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时间：2021年4月21日 15:17
摘 要：女性在就业中的劳动权益得到国家法律各项保护的同时，也在一定程度上受到来自社会以及行业的歧视。本文分析二者的逻辑关系，认为先有社会歧视的发生，才有法律保护的介入；但是又因为保护制度设计不当，加剧了隐形歧视的现实状态。现有法律保护制度更多将女性特殊保护义务落于用人单位，与用人单位追求经济效益的目的背道而驰。因此提出将女职工保护的义务主体定位为以政府为主，用人单位为补充的制度建议，以期在用工层面消减女职工歧视，从而真正意义上实现劳动领域中保护女职工合法权益的目的。
关键词：女性；就业歧视；劳动保护制度；政府补贴女性就业歧视之源
简言之，歧视源于偏见。在就业和职业选择领域，援引国际劳工组织1958年《消除就业与职业歧视公约》第一条对“歧视”一词的概括性界定，歧视可以基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等等原因的任何区别、排斥或优惠的，消除或损害人人平等的行为或现象。
从生理学上讲，两性之间在生理构造上的本体性差异导致从人类起源开始就默认的社会分工不同，然而也正是因为男性更多的扮演劳动力的角色，才有了从古至今男性更具社会话语权的普遍现象（本文不讨论母系社会历史阶段和社会现象）。也正是因此，在劳动领域出现了弱化女性地位的历史问题，女性更多的被赋予了传宗接代的社会义务以及相夫教子的家庭主妇烙印。
由于女性起初的社会角色与职场相去甚远，当女性进入职场，实现自身劳动价值的时候，因为本身的生理特性和社会固有认知的双重因素，导致在职场中受到一定程度的歧视，得不到平等的用工机会。那么探究就业中的性别歧视的本质原因，笔者认为歧视原因有三，一是体力，由于女性先天的身体骨架骨骼构造导致在体力不如男性强健有力；二是精力，由于女性先天的生理特征，劳作时间因为经期、孕期、产期、哺乳期的占用而不如男性可工作的时间长；三是外力，由于女性本身承担的社会生育义务而形成的刻板印象和偏见。以上三点原因是职业性别歧视之伊始，随着社会的进步，各国开始重视起女性就业的保护问题。
女职工劳动权益的保护
随着时代的发展，“人权”逐渐在各国得到宪法性地位，明确人生而平等，不论性别。以马克思主义视角出发，人类本身的劳动能力具体化了人权，人类为现实社会创造了物质精神财富的实际贡献实感化了人权，人类为生存和发展的追求丰富化了人权。因此，劳动权作为人权中重要部分，要求其平等亦在宪法中得到体现。以我国为例，《中华人民共和国宪法》第四十二条就规定了劳动是公民的权利，国家应当通过各种途径保障每个公民的劳动权利。
保障女性均等就业机会和平等待遇
国际立法。对于在职场中历来以久的弱势，在生理性和社会性偏见影响下而畸形的就业歧视，在女性群体逐渐为自己发声以及国家层面提倡保障男女平等劳动权、就业权的时代背景下，联合国国际劳工组织从1919年开始制定了多个或直接或包含保护女职工权益的国际劳动公约和建议书。其中1951年《同酬公约》及《对男女工人同等价值的工作付予同等报酬建议书》；1958年《就业和职业歧视公约》及其建议书及《种植园公约》里专门设置的女职工生育保护部分；1964年《就业政策公约》及其建议书；1965年《雇佣有家庭责任的妇女建议书》将家庭内部责任的分担包含进男女平等责任的范畴；1975年《人力资源开发公约》及其建议书；1979年《消除对妇女一切形式歧视公约》进一步强调家庭责任并非妇女的单方责任；1981年《有家庭责任的男女工人享有同等机会和同等待遇公约》；1982年《终止雇佣公约》及其建议书明确不应以婚姻状况、家庭责任、怀孕、产假期间离开工作岗位等理由解雇女职工； 2011年《家庭工人体面劳动公约》，保障家庭工人（主要由女性组成的家政工人）同其他劳动者一样享有的正常工作时间、失业保险、产假、年假等权利，都体现了对女性在工酬、就业机会以及待遇水平同男性一致的原则和追求，更值得赞许的是2011年将非正规就业女职工也纳入女工就业条件保护的范畴。
国内立法。我国在1990年批准了1951年《同酬公约》以及在年批准了1964年《就业政策公约》，跟进国际社会对女职工劳动权利保护的发展，同时国内也有保护女职工劳动权利的立法。宪法第四十八条中明确规定了妇女有同男子平等的权利，在经济、社会和家庭生活中中享受与男子平权，特别指出妇女在工作上和男性享受同工同酬。在劳动法第三条亦体现出女性和男性劳动者享有同等的就业和职业选择权，第十三条以及就业促进法第三条、第二十七条中也规定了不得以性别为由区别对待两性的录用标准。特别在妇女权益保障法的总则部分、第四章劳动和社会保障权益整个章节部分，均充分体现出国家对妇女与男子平等劳动权利的法律保障。
上述立法保护，使得女性在就业和职业选择中享有和男性同等的权利，从而在社会明面上，可以说不再有性别歧视。
女性生育保护以及禁忌劳动和工作限制
女性终究因其区别于男性的生理特征，而肩负着满足社会生息繁衍的生育义务，所以在法律层面，不仅在人权基本面保障女性享有平等的就业和劳动待遇，更是从人性关怀和弱者保护的道德视角给予女性特殊的保护。保护的路径大致可以分为三个方面，一是生育保护，这是立法保护的关键和目的；二是禁忌劳动，基于母体健康的考量；三是工作限制，考虑女性作为母亲需要更多照顾家人生活的问题，工作时间上应有更多自由。
国际立法。国际劳工组织早在1919年制定了《妇女产前产后就业公约》和《保护生育公约》，又在1952年对后者进行修订并制定其建议书，将产假、生育津贴、母婴设施、就业保护的适用范围扩大到包括受雇于非工业部门的妇女以及在家劳动的企业女职工，又在1999年进行第二次修订，进一步强调女性妊娠保护的重要性。
另外1921年《（油漆）白铅公约》，1935年《妇女井下作业公约》，年《保护工人免受离子辐射建议书》，1967年《最大负重量公约》分别规定了女职工禁忌劳动的范围，限制从事负重量大的运输工作，禁止受雇于井下作业工作，最大程度的避免女性在孕期、哺乳期可能发生的化学品侵害或离子辐射等严重危害母婴健康的情况；同时1919年制定、1934年一修、1948年二修《妇女夜间工作公约》，又在1990年重新制定的《夜间工作公约》及其建议书，值得肯定的变化是从一开始针对妇女的特殊保护到不分性别的适用于全体受雇员工，更是体现出对妇女特殊保护到两性平等的思想进步。
国内立法。我国于1984年批准了1935年《妇女井下作业公约》，同时在劳动法第七章、妇女权益保障法第二十六条、《女职工劳动保护特别规定》、《女职工禁忌劳动范围的规定》等法律规定中都有相应女职工特殊保护立法。目的都是为了减少和解决女职工在劳动中的生理性特殊困难，保护女职工及子女的身心健康。
各地方政府也都出台了适用于本地的女职工劳动保护政府令。
以广东省2016年颁布的《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》为例，规定省内所有单位所有女性职工均享有如下权利：经期工间休息权、劳动保护卫生用品或卫生费的福利、婚前检查请假权、保胎权、产前检查请假权、孕期减轻工作或调岗请求权、孕期工间休息权、产假（包括产前假、难产假、多胞胎假、流产假）、计划生育手术假、生育津贴或产假工资请求权、引产营养补助请求权、哺乳权、更年期综合征减轻劳动量或调岗请求权，这些丰富的女职工劳动权利无不体现了政府对女性职工的保护。另外，配套实施办法更是体现政府进一步扩大女性职工可享受权利、特殊待遇的范围，从孕产哺乳三期到经孕产哺乳四期再到经孕产哺乳更年五期的发展。再如福建省，作为我国第一个施行地方性企业女职工劳动保护条例的省，于2020年3月修订的《福建省女职工劳动保护条例》扩大了女职工的适用范围，满足职工群体照顾三周岁以下婴幼儿的需求，强调女职工健康检查内容，延长生育津贴发放天数，延长流产假期天数，规定发放卫生用品和卫生费，对女职工的特殊保护覆盖至更年期，同样进一步加强了福建省对女职工合法权益和特殊利益的法治保障。
女性就业歧视加剧及成因
女职工保护和女性就业歧视的正相关性
如前所述广东省女职工劳动保护政府令，本应是个极好的政策，考虑到女职工因生理问题而可能存在的工作困难，并给予特殊保护，但却意外出现多数来自女同胞的负面发声。她们认为这样的好政策反而成为今后女性就业道路上更大的阻碍，推动来自用人单位的隐形歧视形成。
因此在现实生活中，我们看到女职工保护和女性就业歧视之间几乎形成正相关关系，上升价值而言就是形成恶循环。因为社会中起初就存在着对女性就业的歧视，用人单位或带着固有价值偏见而不愿雇佣劳动能力偏弱、劳动时长较少，本应“安于家”的女职工，所以国家出台法律及相关政策以保障女性平等就业和劳动权利。又因为女性本身的生理特性，法律以弱者保护原则而对女职工给予了进一步的特殊保护，却使得女职员在职场中受到的歧视加重。甚有观点认为，正是法律政策对女职工的保护带来了对女职工的歧视，应当废止女职工特殊保护制度，这就与立法本意产生了实质冲突，而笔者本人也是极不赞同该观点。
女性就业歧视加剧的制度根源
笔者认为职场中对于女性就业的歧视从固有性别偏见歧视，到因法律特殊性别保护制度加剧的女性就业歧视，根本原因在于制度设计上将保护义务主体设定为用人单位。
工资待遇。劳动法第二十九条第三项、劳动合同法第四十二条第四项、妇女权益保障法第二十七条第一款、《女职工劳动特别规定》第五条都有规定用人单位不得降低女职工因怀孕、生育、哺乳而离开工位时的工资。
