试论关于我国独立董事制度的几点思考

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 2001年8月，中国证监会颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)，要求境内外上市公司应当在2002年6月30日以前，按照该《指导意见》的要求修改公司章程，聘任适当人员担任独立董事。
    根据2004年由《上海证券》报发起的“中国资本市场系列调查报告”中显示，首份中国独立董事调查报告中的数据和事实却不容乐观:63%的独立董事为上市公司董事会提名产生，超过36%的独立董事为第一大股东提名，独立董事的产生尚难以规避一股独大的问题;35%的独立董事从未发表过与上市公司大股东或者高管等实际控制人有分歧的独立意见。另外，独立董事的行使权力环境有待进一步改善，关于独立董事的激励制度与其所承担的风险还不够匹配，独立董事对风险难以进行有效把握等，都是问卷调查中揭示出的核心问题。而这些问题，显然不是制定独立董事制度的初衷。债转股、MBO、独立董事，这些舶来品到了中国都显得束手无策，怪不得有人戏言“中国和尚、外国和尚，都念不好中国的这本经”。这究竟是因为什么?追本溯源，首先需要了解独立董事制度的根源。
    一、独立董事制度的根源
    独立董事制度是公司治理结构(Corporate gov-ernance)的一个具体范畴，起源于英美公司法，是单层次董事会结构国家为了弥补董事会监督不力而设立的制度。20世纪60年代，西方国家不少公司内部管理高层人员同时兼任董事会成员，并对公司董事提名具有很大影响，如此，实际形成了高管人员控制董事会，进而控制公司的现象。这种情况使得单层次下的董事会决策职能与监督职能相互冲突，难以监控。为此，以美英为代表的英美法系国家在20世纪60一70年代之后，在不改变单层次模式下，通过设立独立董事制度以达到改善公司治理，提高监控功能，实现公司价值与股东利益最大化的目的。国外的经验表明，推行独立董事制度是一种切实可行的方法，但这一制度能否良好地运作，在很大程度上却取决于法律制度、公司环境以及公司管理层的积极配合等多方面因素。
    由于特殊的历史原因，中国绝大多数上市公司只是经过了股份制改造这一过程，但与真正的股份制企业还相距甚远，特别是在股东权益保护工作上存在许多的困难与缺点，股东权益面临着来自政府部门、大股东、公司经营者、中介机构等其他各方主体的侵害。董事和经理在公司治理中的透明度、负责性和诚实性普遍较差，大股东滥用其一股独大的控制股东地位、侵害公司财产、侵犯中小股东利益等问题更是屡见不鲜。而我国现有的以监事会为主的监督机构又存在着监督不力，无法真正地发挥监督作用，监事会甚至在某种意义上成了董事会的附属机构。基于这样的现实，独立董事制度才被引人中国，以期达到通过独立董事加强监督职能，完善公司治理结构的目的。但在过去的三年多里，独立董事制度在实际的运作中，却遇到了重重障碍，引起了众多争议。
　　二、独立董事制度在中国面临的困境
    (一)独立董事不独立
    究其原因，有以下几点:一是在《指导意见》中，有一个非常关键的问题未得到有效的解决，即独立董事如何产生?如果独立董事均由大股东推荐，并且经过股东大会投票选举的话，独立董事很有可能名义上是代表中小股东利益，实际上还是代表着大股东的意志，受大股东的影响或操控。这时，独立董事非但不可能发挥其应有的作用，反而成了名正言顺的大股东意志的代言人。事实上，这确实是中国独立董事的现实处境，无怪乎有了这样的叹息:‘名为谁所提，钱为谁所给，话为谁所说，手为谁所举’!二是按照《指导意见》的规定，独立董事的报酬由上市公司承担，报酬过低，独立董事很难有积极性去从事责任大、难度高的工作;报酬太高，又很难保证独立董事的独立性。三是根据《指导意见》的现行规定，独立董事在董事会中的比例只设定了一个下限三分之一，而在美国的董事会中，独立董事的比例多达三分之二，人数的欠缺影响了独立董事的独立性，使得其无法在公司决策中起主导作用，也在其监督作用上大打折扣。
    (二)独立董事与监事会的冲突
    如前所述，在形式上看，我国采取了双层的董事会结构，既有董事会又有监事会。而根《指导意见》的规定，单从人员组成上又与双层制有所不同:监事会由职工代表和股东组成，而董事会中除有执行董事，又强调有一定比例的独立董事。这样，两个会的职能就很难做到清晰的分工。我国目前的现实是，大多数监事会基本上没有发挥什么作用，董事会又是内部人(管理层或大股东)起控制作用，因此内部监管的能力很弱。改善这一局面的方法大致有以下几种:在现行的董事会中增加独立董事的比例，达到超过半数，可是这样又会冲淡监事会的作用;修改监事会的组成，仿效大陆法系的国家，使其主要由外部董事组成;甚至，在目标一致的前提下，如果能够明确分工、各行其职、各负其责，还可以创造性地同时运作独立董事和监事会这两个监督机制。但从证监会的《指导意见》来看，在我国上市公司引人独立董事制度后，如何做好独立董事与监事会监督职能的定位区隔及其协调问题却只字未提，而现行的《公司法冲寸此的规定更是滞后。由此，上市公司中监事会和‘新的”董事会对公司业务的监督(监察)职能的关系又当怎样处理?二者监督职能上的重叠与冲突应当怎样处理?是否在这“两会”之间还会出现监视权力真空?关于这些这问题，《指导意见》并未加以详细解释。

    (三)独立董事的法律定位欠缺
    上面阐述的主要是如何通过法律的规定，来解决独立董事与监事会可能发生的职能交叉与冲突。然而实际上，关于一种新制度的立法，所涉及到的因素远不只这一个方面。作为外来制度，独立董事制度还无法与中国现行的法律制度实现成功对接，进而实现本土化。因为现有的关于独立董事制度的规范性文件效力层级过低，与其他相关法律的效力层级不在同一水平线上;同时又无法从其上位法(如《公司法》、《证券法》等)中为其找到依据;而且在现有的公司治理结构框架内，独立董事与监事会在职能上还存在着不可避免的冲突。由于无法实现本土化，独立董事制度在我国就成了“无源之水”、无本之木”。试问这样的制度怎么能够呈现出勃勃生机呢?同时，现行的独立董事制度并没有对独立董事的责任追究问题，特别是对独立董事怠于行使职权的责任追究问题作出专门规定。这无疑是独立董事制度设计的一大缺欠。该缺欠的存在不仅意味着独立董事在违法、违规时，得不到应有的‘罪当其过，的惩罚，同时也意味着独立董事不必为自己的碌碌无为付出任何代价。这在当前独立董事本来就“三缄其口”的情况下，对上市公司的规范运作无疑毫无裨益。
三、改进完善独立董事制度的建议
    在提出改进完善独董制度之前，有一点必须明确:即独董制度的有效运作和发挥作用是建立在上市公司股权结构得以解决的基础上，而不是执行了独董制度，就能解决上市公司的一切问题。即使在美国，现实告诉我们，独立董事制度也只是在若干特定交易中起到了某种程度上的作用，例如解除不称职的行政总裁、限制无益于利益最大化的收购、减少高级管理人员收购公司等现象。但中国的现实是，中国的上市公司问题大多还停留在‘初级”阶段，豪夺多于巧取，独立董事制度这样“精致”的调节机制究竟有多大的用武之地，还很难做出一个明确的论断。因此，只有在恰当地解决我国上市公司股权结构这一根本问题的同时，加以完善独立董事制度，才可能使其真正发挥应有的作用。
    (一)确保独立董事的真正独立性
    首先，改进独立董事的选任机制，加强独立董事行业建设。在独立董事的选任机制上，可采取两种方式:一种是由董事会提出独立董事应具备的条件和素质，经股东大会批准后向一定范围或整个社会进行公开招聘，然后由股东大会批准;另一种是采取累积投票制选举独立董事，中小股东可将其有效投票权总数集中投给一个或几个独立董事候选人，使其当选。这种方式有利于抵制大股东的“一言堂”，也有利于激发广大中小股东参与公司管理的积极性。从独立董事队伍本身的建设来说，笔者认为独立董事应当走向职业化，如成立全国性或区域性的独立董事协会，人员由各行各业包括法律、财经、科技、管理等各类专家人才组成。这些人员进人董事会可以直接由协会推荐，证监会考核认定，上市公司董事提名委员会审核提名，最后进人股东大会表决程序，并以累积投票方式产生。
    其次，提高独立董事的构成比例。根据经济合作与发展组织(DECD)统计，2000年初美国独立董事占董事会中的比例已经高达62 %，在西方实行“一元制”公司治理机关构造的国家中，独立董事的比例正呈现出逐步上升的趋势。独立董事数量的多寡，直接关系到大股东对提案权支配的困难程度，是独立董事制度有效性的基础性环节。根据我国现行《公司法》，股份有限公司董事最少可以有5人，最多不超过19人。截至2002年6月30日，在上市公司强制实行独立董事制度后，大股东完全可以通过增加现有董事人数，在扣除1/3独立董事，并保留其他股东董事成员不变的情况下，轻而易举地使第一大股东保持过半数董事席位。况且，除第一大股东董事之外，难保其他个别董事不会有“寻租”的可能。因此，独立董事比例下限设计至少应在2/5到1/2之间，此时，大股东的操纵难度几乎要扩大一倍，而独立董事在董事会中才能摆脱弱势群体的地位，真正发挥独立董事制度的有效性。
    (二)建立和完善有关独立董事制度的法律条例
    从国外的经验看，独立董事的地位与作用多在((公司法》或《证券法》中加以说明，然后落实到证券交易所的上市规则中。我国现行法律缺乏关于独立董事制度的相关规定，因此，制定《独立董事法》，建立我国的独立董事法律制度显然是大势所趋。
    一部法律的出台会牵涉到诸多方面，不可能一毗而就。那末，至少在短期内应当有一定的专门条例，或者是关于《公司法》的补充说明条文来对以下主要问题加以阐述:
    一是独立董事应当拥有什么权利，承担什么义务。明确的权力与义务是独立董事制度有效运行的前提:独立董事在董事会中应具有否决权，被独立董事否决的议案如果再议时，要有全体董事的三分之二以上同意才能通过，并且要在公开披露的决议中列明独立董事的意见。选任独立董事或独立董事去职都须对外公布。董事会对外发布的公告应有独立董事意见。
    二是独立董事资格及任职要求的界定。大多数受聘的独立董事，虽然都是其所在领域的专家学者，但在公司治理、股市运作以及相关法规方面却未必精通，这就要求法律上明确独立董事应当接受哪些培训，如何进行相关的考核，对独立董事的资格应当如何加以审查和认证，对其活动如何管理等。而这些内容，或多或少的也牵涉到了独立董事内部行业的建设，需要协调完成。
    三是关于独立董事的薪酬、贡献、利益、处罚等问题。独立董事的薪酬需要社会化、行业化，即避免独立董事与上市公司之间直接的费用往来，但这样的薪酬支付制度需要更为健全的体制与法律作为保障。同时，独立董事的贡献应该如何衡量，独立董事与公司管理层发生矛盾时应该怎样处理，独立董事的利益应该怎样保护，一旦独立董事违规应该怎样处罚，这都是在将来的立法中急需解决的问题。