举证责任分配不合理

院经审理认为，所谓性骚扰是指违背对方意愿，故意侵扰对方性权利的某种作为或不作为”。接着审判者从被骚扰者的主观状态、骚扰者的主观状态、骚扰者的客观行为和侵犯的客体四个方面对性骚扰予以界定。广东邦达实业有限公司与林顺沅劳动合同纠纷一案的二审民事判决书中再次出现性骚扰的定义，并且此种定义更类似于对敌意环境型性骚扰的描述。“本院认为，劳动场所的性骚扰行为一般包含三方面：一是此行为带性色彩；二是此行为对承受方而言是不受欢迎的，是有损于其人格和尊严的；三是这种行为可导致承受人在工作场所中产生一种胁迫、敌视、羞辱性的工作环境” （广东省中山市中级人民法院．广东邦达实业有限公司与林顺沅劳动合同纠纷一案民事判决书 （2015）．中中法民六终字第235 号．中国裁判文书网）。法院据此将林顺沅在女同事照片上添加与性有关的文字图片并传播造成女同事心理压力的行为认定为性骚扰。由异性性骚扰发展为同性性骚扰司法实践将主要是男性对女性的性骚扰扩展至男性对男性的性骚扰。如上文提到的李兴骞与陈可一般人格权纠纷一案，又如载于2004 年9 月24 日《四川在线———华西都市报》一篇文章《要案评说：我国首起同性性骚扰案宣判》中讲述的案例：男性司机小喻2004 年3 月进入成都某设计公司任公司总设计师黄某的专职司机。在其工作的两个多月期间，黄某多次在家中、办公室等地方对小喻强行拥抱、打骚扰电话等。后黄某于5 月31 日给小喻出具了一份《道歉书》，称由于个人行为不周对小喻造成伤害，请小喻原谅并保证以后不再发生此类行为。6 月中旬，小喻将黄某起诉到青羊法院, 提出赔偿精神抚慰金1 万元并要求黄公开道歉。四川青羊法院一审判决黄某向小喻公开道歉并赔偿小喻精神抚慰金3000 元。

企业内部自我约束初具规模

作者在阅读案例过程中，较深感受是涉案企业大多针对性骚扰纠纷初步制定了惩处规章，但并不完善；而在诉讼中，涉案企业也能主动运用规章做免责抗辩。涉案企业多有性骚扰惩处规章涉案企业内部一般均针对性骚扰制定有惩处条款，可以看作对我国反性骚扰立法中对企业建立反性骚扰雇主责任制的呼应。并且作者详检这些案例的判决书，发现这些单位出现了一种将性骚扰置于大范围职场骚扰加以规制的倾向，这与法国重视各种职场骚扰类似。例如郭建柱与永旺华南商业有限公司劳动合同纠纷一案中，被告永旺华南商业有限公司的“《奖惩手册》处分条例十五、公司秩序解雇1、违反当事人意志故意以带有性内容或性相关的行为、语言、文字、图像、电子信息等形式对顾客、合作伙伴、同事采取的行动（包括但不仅限于不检点行为、性骚扰）的，给予解雇处分”（广东省深圳市中级人民法院．郭建柱与永旺华南商业有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书（2014）．深中法劳终字第3253 号．中国裁判文书网），被告因此主张其根据此一内部规章对郭建柱的解雇是合法的；又如乐金化学（南京）信息电子材料有限公司与何滔劳动争议一案的判决书中写道：“乐金公司的员工手册明确将性骚扰作为严重违纪行为。员工行为准则中也规定，员工不得实施上下级及普通员工在交往时有语言、动作等有诱发对方不悦感（如性骚扰、呵斥、虐待等）行为。乐金公司依据规章制度与何滔解除劳动关系符合法律规定，不应支付赔偿金”（江苏省南京市中级人民法院．乐金化学（南京）信息电子材料有限公司与何滔劳动争议二审民事判决书（2017）．苏01 民终3760 号．中国裁判文书网）。再如沃尔玛华东百货有限公司南京新街口分店与马鹰劳动争议一案的判决书提到：“原告于2008 年12 月1日修订的《道德操守规范》规定：‘在公司业务范围内，我们禁止任何基于员工个人情况的骚扰’”（南京市秦淮区人民法院．沃尔玛华东百货有限公司南京新街口分店与马鹰劳动争议一案的判决书（2013）．秦民初字第3397 号．中国裁判文书网）。

涉案企业主动运用规章做免责抗辩所有涉案企业均能主动运用规章进行免责抗辩。在日籍上司对女下属性骚扰被判道歉并赔偿精神损害抚慰金一案中，陆某因不堪其日本上司横山对其频繁的骚扰，便将此情节告知公司，谁料公司竟无故与自己解除了劳动合同。陆某遂将横山与公司诉至广州市萝岗区人民法院。审判中，森六公司答辩称公司成立工会并提供优越的办公环境和投诉机制来维护员工的合法权益，并且在陆某向公司反映性骚扰事件后，公司已经及时作出处理决定，但原告未给予公司任何答复便不去上班，因违反公司规章制度才被开除。法庭审理后认可了公司的答辩，对森六公司不应对被告横山某某对员工的侵权行为承担连带责任的意见予以采纳。

举证责任分配不合理

此处讨论的性骚扰的举证责任主要是指民事领域内的性骚扰纠纷的举证责任，不包括《刑法》（刑事举证责任）和《治安管理处罚法》（行政举证责任）中的性骚扰纠纷的举证责任。因为我国现阶段反性骚扰立法中没有就民事领域内的性骚扰举证责任做出特别规定，所以57 个案例凡涉及性骚扰认定时仍沿用传统的“谁主张谁举证”的民事诉讼举证规则。如李兴骞与陈可一般人格权纠纷一案，其判决书中写道“本案中，由于原告对其主张的被告陈可向其实施性骚扰等侵害其人格权的事实未提供证据予以证明，故原告要求被告予以精神损害赔偿，缺乏事实依据，本院不予支持”（宁波市鄞州区人民法院．李兴骞与陈可一般人格权纠纷一审民事判决书（2015）．甬鄞江民初字第224号．中国裁判文书网）。又如乐金化学（南京）信息电子材料有限公司与何滔劳动争议一案的二审判决书中就写道：“一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实。乐金公司以何滔‘对员工实施性骚扰，严重违反用人单位规章制度’为由，作出解除劳动合同的决定，应当就何滔违纪的事实承担举证责任”（江苏省南京市中级人民法院．乐金化学（南京）信息电子材料有限公司与何滔劳动争议二审民事判决书（2017）．苏01 民终3760 号．中国裁判文书网）。当然第二个例子是法院要求雇主就员工性骚扰举证，因为雇主可以在其内部展开调查，并且骚扰者在此之前已经被解聘，出庭作证的职员不用忧虑遭到报复也不用担心失去工作。所以，这种雇主的主动纠察其举证难度往往大大小于被骚扰个人的举证难度。但实际上，民事审判中传统的“谁主张谁举证”和完全的“举证倒置”举证责任分配方式均非常不利于性骚扰受害者权益的维护。因为性骚扰往往发生在较为隐蔽的场所，不易举证。而性骚扰形之于诉讼后，由于骚扰者和被骚扰者往往具有上下级级别隶属关系，出于各种利益考虑，证人证言也不易得到。因此应当采取“针对不同构成要件合理分配举证责任”的规则。

救济不充分

作者阅读了57 个案例后的深刻印象是被骚扰者胜诉少，即使胜诉得到的赔偿亦是种类单一、数额不足。被骚扰者胜诉后，往往只能得到来自于骚扰者本人的少量精神损害赔偿，数额从几百元至几千元不等。因为中国大陆现存立法只有简单的对企业建立性骚扰防治机制的要求，并未具体规定企业究竟应当在性骚扰防治中负责哪些工作，承担什么责任，也未确立明确的免责原则，再加之涉案企业往往可以运用企业内部简单的性骚扰惩处条款做免责抗辩，所以被骚扰者难以得到来自于雇主的赔偿。例如在日籍上司对女下属性骚扰被判道歉并赔偿精神损害抚慰金一案中，原告陆某胜诉，被告横山书面道歉，并支付3000 元精神损害赔偿金。另一被告森六公司不承担法律责任。但3000 元的精神损害赔偿金显然没有将原告失去工作导致的物质损失以及此事件对其以后职业生涯的影响及劳动权的损害考虑在内。（作者单位：苏州工艺美术职业技术学院）