实体请求权与诉讼请求权之辨

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浏览156次 时间：2010年9月07日 14:01

一、问题的提出：物权确认请求权之争
    在物权法立法过程中，我国学者曾激烈地讨论过，是否将确认物权的请求权独立于所有物返还请求权进行单独规定的问题。在梁慧星先生的《物权法草案建议稿》中，即将确认物权的请求权规定为独立的实体法上请求权，其理由略谓：“在实践中，对物权确认提出请求的现象是常见的；这种请求权并不是诉讼法上的权利，而是实体法上的权利。”[1]207而尹田先生却认为，确认物权的请求权实为诉讼请求权之一种。[2]21这种争议与19世纪末德国民事诉讼法立法期间的确认／承认请求权为实体请求请求还是诉讼请求权的争议是类似的。但在上述确认物权请求权独立化的争议中，没有谈及其中的核心问题，即实体请求权与程序请求权内涵与本质区别，这直接决定了确认请求权是否可以被让与、抵销、免除、是否适用诉讼时效以及是否需要强制执行等法律问题。
    我国《物权法》采纳了上述第一种观点，在第33条规定了物权确认请求权[3]48但对于其主体、客体上的解释尚有不清晰之处。最高人民法院法官在对《物权法》第33条确认请求权的解释中认为，确认物权是其他物权请求权和侵权请求权的基础，所以，有必要规定确认物权请求权。[4]135如此一来，似乎给付之诉中都有两个请求权，在此必须澄清两个请求权之间的关系以及给付之诉与确认之诉的关系。
    我国诉权理论来自于前苏联，在内容上包含了实体权利／请求权。在苏联法律上，诉权有两种含义，一是指程序意义诉权。它是为促成并坚持某一具体民事权利纠纷的法庭审理以及解决的权利，也是要求对具体民事案件进行审理的权利。二是实体意义诉权，它是指处于能够对义务人强制实现的状态中的主体民事权利。我国学者大都持这种观点。[5]3从历史上看，这种诉权理论的渊源在于欧洲以及德国法上。在法律理论与技术上，由于强调诉权，掩盖了争议标的或程序法上的请求权的独立意义。
    基于上述，本文拟从学说历史以及制度内涵等角度，界定实体法请求权与程序请求权（争议标的）。而确认之诉或者确认请求权的性质争议恰恰又是界定程序请求权的动因与根据，所以，本文还将对确认之诉进行重点论述，不仅关注其性质、客体，而且还要澄清其与给付请求权的关系。
    二、实体请求权概念的确定            论文发表 计算机论文发表
    在早期罗马法上，私法秩序只被理解为实体法规则。在古典罗马法时期，出现了诉权思想，程序权利与实体权利并存。而在后古典罗马法时期，私法秩序上又以实体权利为主，将“actio”的概念限定在实体权利上，但实体法与程序法的二元对立体系已被确定。[6]17对于请求权概念最有贡献的应当是潘德克顿法学的理论整理。应当说，现代意义上的请求权制度是一个法律史上比较晚近出现的制度，在19世纪后期经由温德沙伊德（Windscheid）的学说而进入《德国民事诉讼法典》以及《德国民法典》[1]。
    （一）温德沙伊德请求权学说基础
    温德沙伊德的请求权学说是从罗马法上的“ac-tio”的概念出发的，他认为罗马法上的诉有多种含义，如行为、协商、法庭审理等，最后一种含义是到有管辖权法院起诉或诉讼。[7]113由此可以推知罗马法上的“actio”包含了诸多要素，无法与现代术语对译。而温德沙伊德所做的工作就是将罗马法的“actio”用现代术语表达出来。他认为“actio”不是诉或诉权，也不是受侵害的权利的保护措施，而是权利或权利请求的表现形式[8]6值得注意的是，理解温德沙伊德构建的请求权体系的关键点有二，一是主观权利概念的形成，一是债权与物权观念的形成。[9]27
    在温德沙伊德时代，出现了（主观）权利观念，权利被理解为对每个人支配范围的分配，在此支配范围内该人之意思对他人而言是一种法律，涉及的是统治的意思与被统治的意思之间的紧张关系。萨维尼对物权与债权等进行形式化抽象，财产权利的价值地位—如权利人享有用益、变价等权利—为一个形式化要素所替代，即意思之力（Rechtsmacht），也就是说，权利是意思之力。
    由人的意志之力可能作用的客体出发，萨维尼列举了各种可能法律关系的类型，意思统治有三个客体，一是人格，一是不自由的物（unfreie Natur），一是自由的人或他人（freie Wesen oder fremde Personen） ,对自身的权利是人天生的原始权利，而在其他客体上的权利则是取得的权利。债权与物权区别的关键点在于，物权客体的非自由之特征，物权是对物的绝对控制，而债权关系则不能被理解为对他人全部整体上的控制，债权关系必须被理解为，另一方的自由不能被毁坏。意思力量的向第三人的扩张被萨维尼称为债（Obligation），但这不意味着对他人整体的控制，而是对他人个别行为的控制。(10)132一方面，是债权人的意思，通过此意思，个人自由被扩展，另一方面是债务人的意思，该自由被履行的必要性以及相应的债权人起诉进行强制所限制。
    （二）温德沙伊德请求权学说
    如上所述，“ actio”中含有到法院诉讼以实现其意思的权能，用主观权利思想来表述，就是“能向他人要求的权能”。[8]该权能与债权是完全一致的，但在物权上，该权能产生于物权权利人之地位，根据这一权能，权利人可以向他人要求承认其权利。
    温德沙伊德从“actio”的这一含义出发，认为请求权（action）是权利保护手段（Mittel des Rechtss-chutzes），存在三层系统，第一层的请求权是主观权利，如物权、债权，对其损害会产生排除妨害之权利，该权利相对人为侵害人，所以，该权利为请求权；第二个层次的请求权体现在权利被侵害时，产生了与法律所意欲的秩序不相适应的状态，此时，权利被转化为损害排除之权利，该权利指向的是侵害人，所以是一种请求权，在侵害债权请求权的情况下，其内容与债权请求权内容相适应；而在侵害物权的时候，由此出现的物权请求权却不同于物权，此时，绝对权转化为针对侵害人的权利。第二个层次的请求权与诉权( Klagerecht)一致，所谓诉权，即为寻求法院救济的权利，通常在请求权未获自愿清偿的情况下，请求权才转化为诉权，包括法院外的主张。第三个层面是为实现私法上请求而对国家享有公开的请求法院救济的权利，此与第二个层次在某种程度上是重合的，而且在现代民事诉讼法上，只要权利被侵害，而侵权人与被侵权人之间的意思矛盾，即侵权人由于各种原因不履行请求权，就可以请求法庭救济，但这一层含义是罗马法上流传下来的内容。[9]17从这三个层次来看，温德沙伊德并没有将要求国家追诉的因素排除在外，而且，温德沙伊德的请求权概念并不是纯粹意义上的实体法或程序外请求权。[9]23但温德沙伊德的请求权概念将实体请求权与可诉性等程序问题区别开了。
    请求权这一概念中还具有法律地位（Rechtsposi-tion）的内涵，包含当事人所追求的目的，即债务人为一定行为，给债权人一定的给付，由此推出请求权的另一层含义，即作为法律地位的请求权，与主观权利相比，法律地位自身就表明了目的，而主观权利是实现目的的手段。在此含义上，请求权确定债权人应得到什么并同时将之归属给他，所以，该含义中又含有两层含义，首先要确定被保护措施所担保的客体，其次要确定请求权与其主体之间的关系。[9]24在法律地位中存在价值判断问题，决定是否存在受法律保护的利益及其范围。对此，温德沙伊德的请求权学说中也有所涉及。
    在温德沙伊德请求权的概念中，还区分了物权请求权与债权请求权，主观权利功能在于确定归属（Zuornungsfunktion）客体，并将其分配给权利主体；而在债法领域，这一功能是为请求权概念所承担的。但在物权被侵害时，会产生针对侵害人的、以排除侵害为内容的、转化的物权，即物上请求权，所以，物上请求权含有物权，并与物权一起具有归属功能。[9]25
    但值得注意的是，温德沙伊德只将请求权与权利保护手段关联起来，并没有将其与法律地位内涵联系在一起。其思想基础恰恰是上述萨维尼的主观权利思想，即抽象为意思之力的主观权利思想。温德沙伊德就认为请求权是一种主观权利。
    这种意思力一旦丧失或者被移转，意思之力相关的法律地位状况都会相应变化。如在日耳曼法上，“actio”不能脱离作为其基础的权利而被让与，但在温德沙伊德的请求权概念下，请求权是可以被独立让与的，但这原则上只适用于对人之债。[9]28             论文发表 会计论文发表
    温德沙伊德的请求权概念并不以权利之侵害为前提[8]2该论点对债权请求权是正确的，但导致的是请求权与债权的重合，但在物权请求权上，该理论则有所不同，因为物上请求权（如所有物返还请求权）是以无权占有为前提的，无权占有本身就是一种权利侵害。对此，在学说上有两种修正观点，一种是区分债权请求权与物权请求权的观点，物权请求权只是一种保护手段，作为起诉的实体法根据，其产生之前提需要权利侵害之存在，其所保护的法律／权利地位与范围在物权请求权之外，法律／权利地位功能广泛，是处分的客体、清偿的客体、给付原因重要因素、附随性担保的关联点；但在债权上，请求权与债权是一致的，债权请求权同时包含保护手段与法律／权利地位两种要素。[11]141第二种观点更为激进，将请求权统一界定在保护手段上，也就是说采纳的是狭义的请求权概念。物权上可以区分为保护手段以及物权请求权之外的价值（法律／权利地位），这里的法律地位是物权；债权上，也可以区分出保护手段与债权请求权之外的价值（法律／权利地位），这里的法律地位是债权。在这里，只有法律地位是处分的客体、清偿的客体、给付原因重要因素、附随性担保的关联点。[11]142
    两种观点的区别对于物权法上的不作为／妨害防止请求权具有意义，根据第一种观点，侵害权利之虞是程序法之前提；按照第二种观点，侵害权利之虞是实体法上的诉讼基础，但其实际意义不大，因为在不存在侵害权利之虞的情况下，二者的法律效果都是驳回起诉。[11]143
    （三）温德沙伊德请求权学说的贡献
    首先，通过温德沙伊德请求权学说，权利主体之间的法律关系上的司法观察方法，即罗马法上的诉权思想退居次要地位，占主导地位的是主观权利及其体系，主观权利是天赋的，而诉权是公法性的，是政治国家所赋予的，由诉权到主观权利的转变，恰与天赋人权理念相符合[2]；其次，温德沙伊德请求权的学说证明了不能将法律关系的实现与保障手段排除在实体权利规则之外，温德沙伊德的请求权概念中恰恰具有程序特征。温德沙伊德认为，权利在先，诉在其后，权利是“制造者”，诉是被制造者，法庭上可追究性是权利的结果。[8]3,6而程序的任务为：当先于程序已存在之实体权利受侵害或有争议时，排除其疑义并使之实现。在这里，私法权利是第一位的，通过诉讼程序实现是第二位的；通过请求权概念的构造，使给付之诉能够实现，并适用强制执行程序。[12]Rn245
    （四）请求权与主观权利的关系
    按照温德沙伊德的观点，请求权与主观权利在内在关系以及功能关系上是不同的，但在外在关系上是相同的。[8]223主观权利分配给个人以支配范围，而且在该支配范围内，其意思对其他个人也有约束力。如果主观权利被侵害，就转变为针对侵害人的请求权。所以，请求权与主观权利在内在关系以及功能关系上有所不同，但温德沙伊德认为请求权是主观权利的变形，在外在关系上，与主观权利是一致的。[8]222但在温德沙伊德以后的教科书中，他又认为，请求权与主观权利内在关系以及功能关系上是一致的，即请求权也是一种使他人意思在物权上、在对人权上受到约束的权利。[13]183
    在温德沙伊德之后，人们继续努力尝试区分主观权利与请求权，首先分别对待债权与其他主观权利，债权与请求权是一致的，其他主观权利与请求权在内在关系以及功能关系上是不一致的，理由在于，所有请求权都是针对一个相对人的，在主观权利体系中，只有债权是针对相对人的，而其他主观权利不是针对相对人的，由此产生了独立的请求权以及与主观权利相关联的请求权的区分。[14]43
    （五）现代法上请求权的内涵
    在《德国民法典》第194条，请求权被定义为向某人请求作为与不作为的“权利”。该概念出自温德沙伊德的请求权概念，而且被定义为实体权利、一种主观权利。对于主观权利，拉伦茨（Larenz）总结了三个主要特征：首先，主观权利是法律以及意思之力；其次，主观权利是受法律保护的利益；最后，主观权利具有分配内容（Zuweisungsgehalt）。[15] Rn 10也有学者持有不同意见，认为请求权不是主观权利，而是从债权中产生的权能。[16]328
    请求权除了是实体权利以外，还具有程序法功能，请求权可以作为桥梁，以达到法庭上追诉以及实现权利的目的。[15]Rn 56请求权有两层含义，第一层含义是“旨在获得某种特定的给付的要求”，《德国民事诉讼法》第253条第2款第2项所提到的诉状中所提出的请求权，就是在这一意义上使用的，实体权利是否成立，在所不问[3]。第二层含义为实体法上的，要求他人为或不为一定行为的权利（第194条第1款）。这种请求权以实体法依据为前提，其实现不一定通过诉讼等解纷方式。[17]67拉伦茨也认为，请求权同时具有实体与程序的意义。“请求权概念不仅表明一种客观（实体法）上的权利，而且也表明一个特定人针对他人的特定请求可以通过诉讼来主张和执行的权利。” [12]322
    现代德国法上的请求权概念与罗马法上的“ac-do”的概念的区别在于：请求权可以在法庭外通过抵销、自愿履行而实现，也可以被让与以及被免除。[15]Rn68《德国民法典》第241条对债权的定义是类似的，但二者并非等同概念，每一个债权中都含有一个请求权，[18] Rn3[19]Rn75请求权不仅适用于债权，而且还适用几乎所有其它私法领域。根据这一理解，请求权规则是一般性的规则。
    债法规则可以次位适用于所有类型的请求权，如请求权的不履行、迟延履行以及抗辩的提出等规则被规定在《德国民法典》债权篇中，如果法律对请求权没有特别规定或其性质无特别之处，就可以适用债法上之相应规定。[12]Rn216在理论上争议比较大的是，债法规则在多大程度上适用于物上请求权。
    请求权被规定在债权法中后，出现了请求权与债权概念的混用，而在物权法或家庭法领域，不得不区别二者，所以才有物上请求权或者家庭法中请求权的称谓。
    （六）物权确认请求权
    从文意上，我国《物权法》第33条明确规定了物权确认请求权是实体法权利，[3]48应当承认，在理论上，将物权确认请求权界定为实体法上请求权是没有问题的，但这意味着在实体上，请求权权利人享有确认的权利，而对方负有确认的义务，而且该权利是可以抵销的、让与免除的，相应地也就存在确认请求权是否适用诉讼时效的问题，在我国学界，对于是否适用诉讼时效的问题，有两种观点，一种是不适用诉讼时效的观点，另一种观点认为，确认物权请求权是否适用消灭时效取决于其依附的其他请求权或者物权本身的存亡，不存在单独适用诉讼时效的问题，最高人民法院对此没有表态。[4]137
    值得注意的是，在程序上，如果该确认之诉是需要被强制执行的，则还须澄清确认请求权与确认之诉、给付之诉的关系。
    对于上述问题，我们必须界定诉讼请求权这一概念，诉讼请求权与实体请求权的分离，是学说史上的又一大进步。

   三、诉讼上请求权（诉讼标的）              论文发表 体育论文发表
   受温德沙伊德学说以及潘德克顿法学的影响，德国民事诉讼法草案以及动议案的起草人都把实体请求权作为诉讼标的，并没有区分出诉讼上请求权（诉讼标的Streitgegenstand）。[9]3后来在学说上逐渐将实体请求权与诉讼请求权（诉讼标的）区分开来。首先是对请求权自身的概念的确定，其中讨论焦点是确认之诉是否为实体请求权；其次是对程序代位权能（Prozeβfuhrungsbefugnis）的讨论，形式上的当事人概念与实体上当事人概念被区分开了，而且程序代位权能标准也不与实体请求权主体相干了。[9]4没有实体权利，也可以以给付之诉、确认之诉、形成之诉方式诉讼，在某些情况下，非所有权人也可以根据《德国民事诉讼法》第256条行使所有物返还请求权，如破产管理人以及遗嘱执行人等。下文对确认之诉与诉讼上请求权之关联进行重点论述。
    （一）承认请求权与确认之诉
    承认请求权（Anerkennungsanspruch）或者确认请求权（Feststellungsanspruch）的讨论，是实体请求权学说与诉讼标的学说发展与区分的主要基础之一。
    承认请求权学说的创始人是拜尔（Otto Bahr），他的思路是，债权人对债务人享有承认之权利，随着债务人的给付，该权利也被满足。在此，他提出了一个进一步的问题，即债权人是否有一个对其能请求给付的承认之权利，反过来，债务人是否也有一个承认消灭债务的承认权利[4]。拜尔对此给予了肯定的回答，他认为，对于法律关系的确定，在很多情况下是必要的[5]。从消极方面来看，确认请求权指向的是不存在，可以保护原告免受诉讼之扰以及由此带来的风险。从积极反面来看，确认请求权指向的是对客体的保护。整体来讲，“承认”涉及的是作为承认客体的法律关系，“承认”保障的是受保护之客体，该受保护之客体与承认客体是一致的。为了获得该承认，法律秩序赋予保护客体的享有人以承认请求权。[9]8拜尔还考察了承认请求权在程序上实现的问题，在请求被告予以承认的诉讼胜诉后，无须强制执行，因为该胜诉判决保证了法律关系的存续[6]。拜尔的学说为1874年的帝国民事诉讼法草案所采纳，与给付请求权一样，确认请求权也产生于法律关系，但并不取决于被告是否侵害了该确认请求权[7]。在1877年《德国民事诉讼法》中，立法者采纳的学说是承认请求权学说，认为：通过进行确认之诉，主张一个基于实体法律关系产生的特别确认请求权，即针对被告的私法上的承认请求权，此请求权与给付请求权并列。[20]vor§256 Rn 3之所以民事诉讼法承认实体法性质的承认／确认请求权，与温德沙伊德等学者的实体法请求权学说是分不开的，在这里，争议标的／程序上请求权就是实体请求权，并且含有实体请求权以外的诸多因素，如法律关系基础、保护客体等等。
    瓦赫（Adolf W ach）认为，消极确认之诉没有实体法上的请求权基础，私法上请求权只能成为给付之诉的对象，消极确认之诉所追求的目的是将来实现某一行为，而这一目的在生效判决中就已经实现了；对于积极确认之诉，其目的不在于给予请求权，因为无人主张请求权，而且也可能出现没有实体请求权、但有确认利益的情况。[21]16进一步而言，程序上的诉讼请求权／争议标的的基础并不在私法上的请求权之上，瓦赫由此确立了对国家的权利保护请求权（Rechtss-chutzanspruch）学说。这对于澄清实体法请求权与程序法请求权之间的关系具有划时代之意义。他认为，争议标的不是私法上的、针对侵害人的实体请求权，而是公法的、针对国家与相对人的法律／权利保护请求权。在其以后的著作中，他更进一步认为程序的客体是其意思之决定相适应的客体、程序客体是私法关系，同时诉讼标的也是权利保护请求权，即对赋予程序上权利保护的请求权，以便获得或者实现有权当事人的权利或者法律地位。[21]293施密特认为原告在确认程序中要求的不是债务人或第三人的行为，而是公法机关的行为，即法院的判决，此与瓦赫的学说是一致的。[22]703
    在现代社会，随着私人意思在诉讼构建中地位的加强，出现了所谓的诉讼私人化之现象，对瓦赫的学说不营为一种挑战。
    （二）现代的确认之诉学说
    目前，瓦赫的学说仍为德国通说。据此，确认之诉指向的是法官对法律关系的存在或不存在的确认，并以此排除当事人间对法律状况的不确定。被告不会被判决对被确认的法律关系进行承认，在法官的确认中权利保护就已经完成了。法律相信，当事人尊重法官判决并因此而获得了满足／清偿。所以，根据德国通说，确认之诉是纯粹的程序法上的制度。[20]§256 Rn 1而且，如果存在承认之义务，则是一种给付之诉，因此也就没有必要存在确认之诉了，在规定承认之诉的立法例下，就不能认为存在承认义务。[23]§256 Rn3
    确认请求权性质的争议的意义在于，程序请求权／争议标逐渐独立于实体请求权。根据现代德国法通说，程序上的请求权（prozessualer Anspruch）又被称为争议标的（Steitgegenstand），争议标的包括两个要素：一是诉讼申请中包含的事实上的要求，如请求给付金钱；一是作为事实上要求理由的、作为事实上发生的案情（Sachverhalt）。 [20]vor§253 Rn 31
    实体请求权与程序请求权之间的关系在于：[15]Rn74           发表论文 学报论文发表
    1．在诉讼中，原告只要确定、陈述诉讼中争议标的／程序请求权即可，无需提供实体请求权依据，请求权规范分析是法官的任务。
    2．在德国民法上，请求权规范竞合的现象时有发生，在请求权竞合情况下，当事人不得首先选择一个实体请求权进行诉讼，然后再以另一个实体请求权进行诉讼，一方面是由于在诉讼中当事人的任务是确定、陈述诉讼中争议标的，不对请求权规范分析负责；一方面是因为判决的效力针对的是整个争议标的，包括了所有的请求权规范／基础。
    （三）物权确认请求权
    我国民法上的请求权制度基本来自于德国法，在理论继受请求权制度时，要注意立法时的学说及其后来的发展，并总结一般性规律。《德国民事诉讼法》第256条规定的确认之诉，在立法时受到当时学说的影响，的确在给付请求权以外创设了一个实体法上的确认请求权。(24)257但经过后来学说的说服力，目前德国通说已经否定了立法者之本意。相反，在实体法规定中，早期的民法典中也将一些现在认为是实体权利的请求权规定为诉讼请求权，如《德国民法典》第1004条（防御请求权）本身规定的就是不作为之诉，[12]322《奥地利民法典》的规定也是从诉讼权利的角度进行规定的。但随着法律发展，防御请求权已经被学说与判例承认为实体请求权了。物权确认请求权是确认请求权（或确认之诉）的一种，如果认为对于确认之诉无须强制执行，其目的在判决中即已实现，则无须将其构造为一种实体法上的请求权，而如果将其构造为实体法上请求权，在逻辑上其又是给付之诉，与我国区分给付之诉、确认之诉的理论与实践又不相符合。所以，笔者并不赞同将其规定为实体法请求权。
    最后值得注意的是，我国物权法上的物权请求权不仅仅是针对法院的权利保护请求权，而且也可以向行政机关提出确认请求，如关于企业产权界定和土地权属争议等行政裁决[8]。但这对确认之诉的性质应没有实质性影响。．
    综上所述，对于我国《物权法》第33条要进一步进行学说解释，确认物权请求权应是一种程序性请求权，是一种权利保护形式。民事诉讼法上的确认之诉的客体并不限于物权，所以下文在广义上的确认请求权层面论述其内容及其与给付请求权的关系。四、确认之诉
    诉讼法上的诉被分为请求之诉、确认之诉、形成之诉，确认之诉是所有诉的类型的基本形式。[20] vor§253 Rn 20《德国民事诉讼法》第256条与《奥地利民事诉讼法》第228条中，都规定了确认之诉。给付之诉不过就是除了确认之诉外又请求法院之给付命令而已；而形成之诉的目的是获得法院直接对既存法律关系的干涉，也包含确认之诉的因素。一般来讲，所有的驳回起诉之判决都是确认判决。
    在效力等级上，确认之诉是效力最弱的权利保护形式，既不能依其进行强制执行，也不能依其改变法律关系。

    （一）确认之诉的客体
    1．法律关系
    对于起诉确认法律问题或者除了证书是否真实以外的事实，一般是不允许进行确认之诉的，确认之诉的客体涉及的只是法官对法律关系的确认以及证书的真实性。[25]22这里的法律关系是指基于所陈述的案情（Sachverhalt）而推导出的人与人之间以及人与物之间的关系。[20]§256 Rn 10
    原则上，所有的主观权利都可以成为确认之诉的客体。对绝对权的确认之诉最为常见，如所有权、他物权、知识产权（常见的如发现权的确认）的确认。在某些情况下，占有也是确认之诉的客体，如作为先占构成要件的占有。确认之诉的客体还包括对债法上的合同关系的确认以及某法律关系在合同类型上归属的确认（如某行为到底是委托合同、雇佣合同还是承揽合同）。在公司法上，对于股东大会、监事会决议内容的确认也属于确认之诉的范畴。继承份额之确认以及婚姻存在之确认也是确认之诉的客体。
    请求权也可以成为确认请求权的客体[9]，[26]39但通常要考察是否存在确认利益（Feststellungsinteres-se）。但对于不可诉的请求权，一般不可以在法庭上进行主张。就形成权（如根据《德国民法典》第723条的终止权），也可以提起确认之诉，但通常由于不存在确认利益（Feststellungsinteresse）而无法提起相应的确认之诉，因为形成权人必须行使该形成权，并将该形成的法律关系作为确认之诉的客体。对于长期债之关系终止的无效之确认则可以称为确认之诉的客体。这些对形成权适用的规则也适用于给付拒绝权以及其他民法上的抗辩权。[20]§256 Rn 14
    对于程序上的关系，一般不适用确认之诉，只有在程序上法律状况的不确定性在诉讼程序中没有被澄清的情况下，才例外地允许进行确认之诉。如对于程序上的合同（如延期之合同、撤回起诉之允诺等），不能进行确认之诉，而只能在发生诉讼系属的程序中进行裁判。但德国通说认为，对于无效判决可以提起确认之诉，如作为执行名义的判决书没有标清哪些债权或者哪部分金额的情况下。对于仲裁约定／仲裁条款是否存在，也可以提起确认之诉。[20] vor§256Rn17              论文发表 新闻类论文发表
    对于权利不存在，也可以提起确认之诉，但通常要给出具体的债务原因以及债务标的，如在原告仅就一部分债权进行了主张，则被告可以提起确认之反诉，要求确认原告没有主张的债务部分不存在。[20]§256Rn20
    2．不得进行确认之诉的客体
    对于抽象法律问题或者虚拟的法律关系，一般不得进行确认之诉，因为法院没有义务进行法律问题鉴定。但在涉及具体法律关系时，很难区分法律问题与法律关系，如对合同类型的争议。对此区分，关键点在于是否能保障有效的权利保护，所以，一般认为，应根据个案具体情况灵活处理确认之诉的问题，看是否能通过确认之诉排除当事人间的争议并达成法律之安定[10]。
    对事实也不能提起确认之诉，即使该事实是规范的构成要件，也不能进行确认之诉，如对事实陈述真实性以及人格侵权的违法性等事实问题，就不得提起确认之诉，其理由在于对法律安定性以及法律明确性的保障。[20]§256Rn26但对于证书（Urkunde）的真实性，则可以提起确认之诉。
    3．对被确认之法律关系的要求
    被确认的法律关系一般必须是现在的法律关系，对于过去的法律关系一般不能进行确认之诉，除非从过去的法律关系可以导出对当事人之间的法律关系至少有间接影响的法律效果。对于将来的法律关系也不能进行确认之诉，但对于附期限以及附条件的法律关系是可以进行确认之诉的。[20] vor§256Rn28
    在损害赔偿程序中，对于尚未产生的损害的赔偿义务的确认，一般要求法官从生活经验以及事物通常的发展情况出发，确信存在将来产生损害赔偿请求权的可能性。这种判决的内容一般只指向当事人之间存在的法律关系，基于此法律关系，在损害出现时，即可产生损害赔偿请求权。[20]§256Rn29
    一般来讲，不仅可以对诉讼当事人之间的法律关系进行确认，而且也可以对诉讼当事人与第三人之间甚或第三人之间的法律关系进行确认。但确认之利益必须是针对被告的。如某股东进行确认之诉，要求确认被告与股份公司之间的利益共同体合同是无效的。[20]§256 Rn 33
    （二）确认利益（Feststellungsinteresse）：与给付之诉的区分点
    确认利益是确认之诉的特别的一般权利保护利益，在进行判决前，法院必须主动进行检验是否存在确认利益，而在给付之诉的情况下，则无需检验是否存在给付利益。给付利益是否存在的关键点是口头审理结束之时，如果在此之前丧失确认利益的，则不允许提起确认之诉。
    在原告的权利或者法律状况受到了不安定的现实危险之威胁，而且确认之诉适于排除该危险的时候，就存在确认利益。该权利或法律状况可以是原告的财产以及其他利益，如职业利益、信誉以及名声等。[20]§256 Rn 35所谓危胁，通常是指被告严肃地否认原告的权利，或者针对原告主张权利，被告采取某些诉讼措施时，也即构成威胁，如申请诉讼费用救助、进行暂执行等；在面临诉讼时效经过时，也当然构成这里的威胁。[20]§256 Rn38确认利益的最后一个构成要件是“确认之诉为排除该危险的适宜方法”，最终能够澄清当事人之间的争议问题。
    由于确认之判决不具有强制执行性，如果原告能提起给付之诉或者不作为之诉，通常就不存在确认之利益，不得提起确认之诉[11]。但如果确认程序之实行可以使争议问题点有意义地、符合事实地被解决，即符合诉讼经济原则，则即使存在提起给付之诉可能性，也可以提起确认之诉，在损害赔偿诉讼中，如果已经产生的或尚未产生的损害没有被支付申请所完全包括，可以在给付之诉之外进行确认之诉。[20]§256 Rn 49根据确认之利益，给付之诉与确认之诉的关系被确定了，后者具有次位性，但在具体个别情况下，即使存在给付之诉，也可能进行确认之诉。
    在实践中，先行提起的否认性确认之诉可能与后提起的给付之诉产生竞合，二者的争议标的是一致的，如在不正当竞争的情况下，被警告的原告请求确认被告并不享有对其警告的不作为请求权，而被告对原告又就其竞争行为提起的不作为之诉。判例认为此时，给付之诉具有优先性，除非确认之诉已经在诉讼中快要被裁决，而给付之诉尚不适于被裁决的情况，或者在法律上不能对给付之诉所指向的请求权进行裁决的情况下，也可以例外地使确认之诉优先。[20]§256 Rn 61           发表论文 社科类论文发表
    最后值得注意的是，在原告可以寻求其他法律救济的情况下，也不存在确认利益，如异议（Erinne-rung）、申请暂执行、申请停止强制执行程序或者停止暂执行程序等情况下。
    （三）《物权法》中的物权确认请求权
    在《物权法专家建议稿》中，确认物权的请求权针对的是对某物是否享有物权以及物权的支配范围问题。(1)207在《物权法》第33条中，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。由此可见，我国规定了实体法上的确认请求权的一种，即物权确认请求权。目前通说认为物权确认请求权并非物上请求权，而是一种物权保护方法[12]。部分学者认为物权确认请求权不是基于物权本身而产生，而是基于程序制度而享有，属于程序上的权利。[27]74有的学者干脆就认为物权确认请求权是一种诉权。[28]13如果认为物权确认请求权是一种诉权，当然就不应适用诉讼时效制度了。[27]75有意思的是，主张物权确认请求权为实体权利者，也认为不应适用诉讼时效制度。[29]204在这里，何为“利害关系人”难以被界定，从物权确认请求权角度而言，这里的利害关系人应被解释为物权人，以及物权人的监护人及其他近亲属、委托代理人等；如果从广义确认请求权角度而言，这里的利害关系人又可以是债权人、占有人，甚至没有实体请求权，但却是有确认利益之人，因为该确认之法律关系对于其将来之利益或风险有决定意义。如自建房情况下的出资人、登记错误情况下的登记名义人与真实物权人。[27]74有的学者认为与物权人有债权债务关系的人都是利害关系人。[29]198如果将利害关系人解释到如此宽泛程度，不仅可以说在《物权法》中出现了广泛的确认请求权之萌芽，而且出现了确认请求权并非仅仅是实体请求权的理论根据，因为没有实体请求权，也可以有确认利益。
    最高人民法院法官认为，所谓确定归属，是指确定对特定的物享有直接支配和排他权利的权利人，包括所有权人、用益物权人以及担保物权人。所谓确定内容是指确认物权的权能，即确认对特定的物享有所有权、用益物权和担保物权的具体权利要素和功能。[4]136有学者认为，确认物权的客体只限于确认物权的主体。[27]75与《德国民事诉讼法》第256条比较，我国确认物权的客体并未指向法律关系，而是针对物权的归属与内容，这样会将一些事实问题作为确认之诉的客体，对于物权归属与内容的确认也可能包括对过去法律事实的确认。在最高人民法院对物权法的解释中认为并不是所有的物权的归属和内容都可以成为确认之诉的内容，如某女父亲承租某公房，其父死亡后，其女与继母就承租公房权利产生争议，要求确认其承租权，法院认为，承租权是否存在取决于公房所有人愿意与谁签订租赁合同，所以不属于人民法院受案范围，但如果请求确认是否存在居住权，则可以受理[13]。姑且不争议这里租赁权、居住权是否为物权以及受案范围的问题，如果从确认之诉的客体为法律关系的观点出发，此时，该女请求的应是涉及第三人的否认性确认之诉，如果以“物权归属与内容”为根据，法院会驳回大量确认之诉，也就是说确认之诉的适用范围会大大缩小；而且并不能当然派生出涉及第三人的物权确认之诉。
    最后，将确认请求权的内容界定在对物权归属与内容的确认上，还会模糊给付之诉与确认之诉的界限。以所有物返还请求权为例，从历史上来看，在古罗马时期，所有物返还请求权被用于保护奎里蒂所有权。在古典法时期，它是一种无占有之所有权人对有占有之非所有人的诉，有两个目的，其一为确定原告的所有权，其二是将原物返还给原告，或者，在必要情况下，使原告获得一定数量的金钱。[30]124所以，所有物返还请求权可以包含确认物权的请求权的内容，物上返还请求权解决的是所有人与无权占有人（unrechtmapiger Besitzer）之间的关系。[31]Rn2在构成要件上，要求请求权人为物权人，而相对人为无权占有人。所以，在主张所有物返还请求权的情况下，所有权人无论如何都要证明自己是所有权人。[32]11n6, 9也就是说，在所有权人或物权人提出所有物返还请求的情况下，其中包含了确认与返还两个诉权。而且，返还之请求必然要以确认为前提。在这种情况下，统一能够通过给付之诉确认的，应当无确认之诉的余地，否则不符合诉讼经济之原则[14]。
    五、结论           论文投稿 论文发表期刊汇总
    从请求权制度功能上来看，请求权首先是实体法上的权利，具有主观权利的一般特征；其次是实体与诉讼的桥梁。“天赋人权”的理念是其制度灵魂。
    就实体法上请求权与程序法上请求权（诉讼标的），则素有争议，通过代位诉讼以及确认之诉的性质争议，逐渐独立出诉讼上请求权，即争议标的，并将其定位在对国家的法律保护请求权上。由此，诉讼请求权与实体请求权各自适用不同的规则，在某些情况下，对前者可以准用后者的规则，但对诉讼请求权，一般不得为实体法上的处分，如转让、免除、自愿履行等，也无适用诉讼时效之间题。所以，笔者主张将我国《物权法》第33条规定的确认所有权之诉解释为诉讼请求权，即确认之诉。
    物权确认请求权是确认之诉的一种，从确认之诉的客体来分析，应当根据法律关系、事实、法律问题的分类进行确定，而不能根据“物权归属与内容”进行确定。在存在给付之诉或者其他救济可能时，原则上给付之诉或者其他救济措施优先。

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