劳动刑法研究三题

在发生学意义上，当下我国劳动刑法理论导源于劳动法治、社会正义和劳资关系和谐这三个精神空间。换言之，它们共同构成了当下劳动刑法理论的思想资源和话语背景，并且决定我国劳动刑法制度建设的基本框架。然而，就劳动刑法理论的本原意义和结构对象这一逻辑阈限而言，在全球化语境中的当代中国这一客观场景中，任何关涉劳动刑法制度建构的努力都超越不了“概念论”、“规范论”、“立法论”这三个至关重要的理论维度。伴随着中国劳动法治的兴起和人权保障观念的深入人心，科学界定劳动刑法的概念、合理定位劳动刑法的规范属性与形态和从立法上建构劳动刑法制度的进程也相应展开。因此，结合劳动法治的现实发展，对劳动刑法作一次宏观性的考察，无疑是一项紧迫而重要的基础性工作。有鉴于此，本文拟对劳动刑法的概念、规范和立法的立意作一研讨，希求探明劳动刑法概念论、规范论和立法论三命题的实质和底蕴，以揭示劳动刑法制度的基本原理与运作机理。

　 一、劳动刑法概念论

　 在哲学上，概念反映事物的本质特征，是认识事物的基点。理解和把握劳动刑法，如果不上升到概念论，或者对概念论作简单化的理解，就没有掌握到其核心和实质。诚如博登海默所言：“概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”[1]一般来说，概念的界定不仅反映了劳动刑法理论的成熟程度，而且也为下文中的规范论和立法论提供了研究的向导，是我们将劳动刑法研究进一步引向深入的必须。因为概念是从逻辑层面上对劳动刑法本质的追问而产生的理性之思，它是认识和研究劳动刑法的前提，否则研究与建设都无从谈起。

　 在西方国家，劳动刑法的概念一度是个引起争议的话题。以日本为例，劳动刑法渗入刑法学研究领域已经60多年。日本的早期学者认为，劳动刑法是与劳动法相联系的范畴，它着眼于劳资冲突问题的解释与解决。因此，一般将劳动刑法问题置于劳动法中进行研究。比如熊仓武的《劳动法与刑法的交错》（昭和三十一年，有信堂）、孙田秀春的《现代劳动法的诸问题》（昭和二十九年，劳动法令协会）等。较早对劳动刑法概念进行刑法学研究的学者是迟田喜道，他在《劳动刑法运用的实态》（昭和二十三年，东洋书馆）也对劳动刑法的概念进行了初步的研究，之后，神山欣治在昭和二十六年、二十九年和三十六年分别出版了《劳动刑法》、《劳动刑法提要》和《劳动刑法的研究》三部专著，对劳动刑法的概念进行了比较系统化的研究。而真正把劳动刑法研究推向高潮的学者是庄子邦雄，他分别于昭和三十四年和昭和五十年出版了《劳动刑法（总论）》（旧版）和《劳动刑法（总论）》（新版），对劳动刑法的概念、刑法对集团劳动关系规范的立法史、基本原理等进行了系统化研究。教师论文发表网

　 在日本的劳动刑法理论中，一般从广义上与狭义上来界定劳动刑法的概念。庄子邦雄就在《劳动刑法（总论）》一书中提出了一个较为综合性的劳动刑法概念，他认为，关于劳动刑法之概念，有广义与狭义之分。一般来说，在个别的劳资关系上，应考量狭义劳动刑法，在集体劳资关系上，应考量广义的劳动刑法。其中，狭义的劳动刑法系指违反劳动法规范所设定的且与劳资关系本身相关联的强行法基准，从而科以刑罚的刑事实体法规范，其主要在于贯彻劳动法规范；而广义的劳动刑法则指通常的刑事实体法规范，它是以社会一般生活规范为前提的，并非仅在于贯彻劳动法规范。[2]庄子邦雄依据他那个时代的思维方式和价值取向，以日本的劳动刑法体系为基础上确立了广义与狭义的劳动刑法概念，并赋予其经典表述的学术地位，具有一定的学术价值。我国台湾学者也认为，狭义的劳动刑法是“违反劳动法规范所设定与劳资关系本身相关联之强行法的基准者，而科以刑法上之刑罚的刑事实体法规而言”；广义的劳动刑法定是“通常的刑事实体法规范”，而“这些刑事实体法规之贯彻，并非旨在为劳动法规范设定直接且排他的强行性法规范”，而是以“一般社会生活规范”为前提的。[3]如何看待这两个解释域的关系及合理性，确实是劳动刑法概念研究中的一个关键性问题。说到这里，我们大体上还可以认同从广义上与狭义上来界定劳动刑法的逻辑思维。然而，单纯形式的类比会使对问题的讨论偏离劳动刑法的本质，以至于把劳动刑法粉饰成为外延型的理论框架，这只能是一种脱离文本语境的“形式化的”、“捷径式的”诠释行为。

　 在中国既有的法学话语中，劳动刑法刚刚处于开启阶段，一套系统的、精当的用以描述最为基本的劳动刑法的概念与术语更是尚付阙如。尽管现有的法学文献中也充斥着劳动权、劳动保护、劳动法益、倾斜保护等基本的劳动刑法的要素与术语，但其语义之模糊，用途之含混，阻碍着我们获得一个关于劳动刑法的清晰图景。[4]在这个意义上说，有关中国劳动刑法的研究，一开始就会面临一种困境：在这样一个在变动中融汇着各种复杂因素、且各种复杂因素时刻处于无穷变动中的中国社会结构的转型时期，对劳动刑法概念的研究，都必然会面临现有的理论解释力不足的状况。[5]然而，劳动刑法并不是某种设定的概念，不是个能用定义一劳永逸地固定下来的单一体，但这种困境并不能阻碍我们去寻找劳动刑法概念中的共同要素，并以共同要素为框架来定义劳动刑法。因为，研究劳动刑法概念的方法最好是对相互关联和相互对立的概念进行逻辑分析，即分析劳动刑法相关的要素，以此获得对劳动刑法问题的明确理解、透彻陈述和真正解决。[6]如是，通过归纳的方法描述劳动刑法的相关要素，从而得出对劳动刑法本质的基本认识就成为分析劳动刑法概念的基本方法—要素解释法。

　 应该说，分析劳动刑法的共同要素在国内外有一定基础，也有一定的共识。这里，最大的难题是在共同要素的提炼上，而最大的成效也是在共同要素的提炼上。因为，在劳动刑法认识论中，劳动刑法的概念无法与其基本要素截然分开，要素分析也是劳动刑法概念认识的有效工具。从中外刑法学者的研究成果来看，虽然不同学者的看法不同，但以下四个基本要素却是大家认同的：(1)劳动刑法应以预防劳动犯罪为目的。劳动犯罪是一个综合性的概念，它是对劳动法益的侵犯，包含劳动者实施的劳动犯罪和雇佣者实施的劳动犯罪。(2）劳动法律规范属于一种复合性法律规范。它不仅具有劳动法规范的属性，而且还具有刑法规范的属性，因此，在形式上属于“刑法典”与“附属刑法”的组合体。(3）劳动刑法以相对强制性规范为规范形态。相对强制性规范作为一种全新的规范形态，是禁止性规范与命令性规范出现溶合形态。这是劳动刑法规范区别于传统刑法规范的标志，也是有效保护劳动者合法权益的利器。(4）劳动刑法以“轻轻、重重”罪刑结构为责任模式。即对劳动者实施的劳动犯罪强调“轻轻”的责任模式，对雇佣者实施的劳动犯罪强调“重重”的责任模式。从上述共同要素出发，劳动刑法就是以预防劳动犯罪为目的，以“相对强制性规范”为细胞形态，以“轻轻、重重”罪刑结构安排为规范形态的一种复合法律规范体系。惟有在此意义上使用劳动刑法，才能把“劳动刑法的基本要素”引入到劳动刑法概念的思考中，并以“实质要素”作为劳动刑法概念分析的起点与归宿。只有实质意义上定位劳动刑法的概念，我们才能进一步阐明劳动刑法的基本原理与运作机理，并形成与劳动法治相契合的劳动刑法制度。

　 在这里，无论从外延还是内涵来看，劳动刑法都是一个含义极为复杂而又变动发展的概念。提出上述劳动刑法的概念，还主要是考虑到这样一些重要的因素：(1)概念的逻辑性。概念的思维，基本上是在逻辑之内来研究的，因此，劳动刑法概念应在准确把握其内涵和外延的基础上，根据其基本要素确定出一个明确的含义。劳动刑法理论一开始就应该有整体性的明确导向，即如何实践，如何发展。自觉的实践必然基于一个深入认识的基础。这个认识的起点就是劳动刑法虽然主要存在于劳动法中，但它总体上属于刑法理论范畴，具有劳动法规范与刑法规范的双重属性。(2)概念的功能性。功能分析解决的是我们为什么需要这样的概念，而不是其他，它是劳动刑法介入劳资关系的“通道”的功能性解释。相对于社会变迁，劳动刑法既是反应装置又是推动装置，强调区别性、结构性和目的性，是劳动刑法和传统刑法相区别的一个明显特征。我们建立劳动刑法学的根本目的，在于以劳动法治实践问题为范式，研究劳资关系中的一些重大理论和实践问题，从而推进劳资关系和谐发展。(3)概念的周延性。当我们在对劳动刑法的概念进行界定时，我们要求这种分析在外延上和内涵上是恰当的，换句话说，任何具体的劳动刑法实践都可以也必须在劳动刑法的概念中得到说明。因此，劳动刑法概念如何界定其实决定着其在劳工关系调整中的适应性与解释力。以上述三个方面为视界，我们就能把劳动刑法概念的逻辑性、功能性、周延性结合为一体，就能把劳动刑法的理论性、实践性和区别性内在地统一起来。这充分体现了劳动刑法之概念论的立意的深刻之处。

　 当然，对劳动刑法的定义不是一个单纯的学术问题，而是对劳资关系的结构性失衡及其刑法规制进行再认识的必要的一步。从根本上说，则是为了实现劳动刑法的目标转换。因此，采用什么样的方法来定义劳动刑法就显得十分重要。从哲学的角度而言，现象虽是纷繁复杂的，但透过现象看本质却始终是社会科学研究的最终使命。事实上，只有将劳动刑法当作一个哲学范畴进行逻辑分析，并站在劳动法治发展的制高点上，对其加以辨证考察，才能充分而准确地揭示其丰富的涵盖和述指。在此意义上说，劳动刑法的概念应从属于社会正义和劳动法治，它还为我们建构劳动刑法制度提供了一个坚实的起点。

　 二、劳动刑法规范论

　 规范论是劳动性制度史和劳动刑法理论研究中的一个重要侧面或一个主要部分。劳动刑法的规范基础是什么？如何认定劳动刑法的规范属性？劳动刑法的规范形态应如何定位？这都是劳动刑法研究者始终无法回避的问题。一般来说，劳动刑法的研究并不区分劳动法与刑法，因为劳动刑法学作为一门分支交叉学科，并不像刑法学、劳动法学那样已经成型，我们一般研究的劳动刑法学实际上是劳动法学与刑法学的交叉学科。但是，劳动刑法与传统刑法的区别仍然是一个需要探明的问题，这恰恰又是劳动刑法分支化的需要。因此，从实然层面上对劳动刑法的规范基础、规范属性和规范形态进行一番法理定位，以阐明劳动刑法相对于传统刑法的特殊性，就显得十分必要了。

　 （一）劳动刑法的规范基础：不对称劳资关系

　 马克思主义认为，生产关系的本质就是劳动关系，劳动关系是一切社会关系的基础。而劳资关系的和谐是社会和谐的前提和基础，它是影响经济发展与社会稳定的重要因素，也是现代社会文明进步的重要标志。但是，劳资关系和谐完全靠市场是不行的，刑法的介入也是一个重要方面。建立和谐劳资关系是劳动刑法立法的目的，而劳动刑法以不对称劳资关系为规范基础。一般地说，刑法在介入劳资关系时其实是以“双面孔”的形式出现，即应把握好一个“强化”和一个“弱化”。其中，“强化”的是对各种由雇佣者实施的侵犯劳动者法益的犯罪，对此，既要严密法网，也要严厉刑度；“弱化”的是劳动犯罪者的刑事责任问题，尤其强调在群体性劳资争议方面，对于劳动者维权而实施的反抗行为，必须慎用刑法，一般来说刑法是不轻易介入的，这就是劳动者集体行动的非罪化或刑事免责问题。[7]因此，劳动刑法决不是一个一刀切的法规范，相反它是一个有能力解决利益矛盾和化解利益冲突，并以动态的“轻轻、重重”的罪刑结构为表现形式的法规范。教师论文发表网

　 劳动刑法对劳资关系的调整是从“不对称劳资关系”这一终极存在出发的，其根本观点是把“劳资关系和谐”当作劳动刑法必然如此的内在根据和终极理由，以证明劳动刑法的合法性。因此，劳动刑法并非对劳动者给予刑法上的“特别照顾”，而是对现实劳资关系有所矫正的一种衡平性安排。由此引发的命题是：为什么劳资关系需要刑法的介入？我以为，这是由劳资关系的特征决定的。在劳动法上，以劳动关系当事人为依据，可分为个别劳动关系和集体劳动关系。劳动关系兼有人身关系和财产关系、平等关系和隶属关系的特征，劳动合同当事人地位平等但不对称，利益关联但不一致。正是基于这种不对称，弱势的劳动者的利益受到威胁，在劳资关系中处于劣势，劳资关系和谐也因此受到威胁。由此引发各方利益目标之间的摩擦甚至冲突。然而不仅如此，劳动关系双方的矛盾是天然的，雇佣者要追求利润的最大化，劳动者则追求劳动收益最大化，但资本方的优势明显大于劳动者，极容易造成雇佣者侵犯劳动者的合法权益。正如中国学者所指出，“如果说初创期人权反映了公民与政府之间的矛盾，站在发展期人权要求后面的是社会强者与社会弱者的矛盾。”[8]此时，劳动者要寻求合法权益的有效保护，要么是以集体名义维权，要么是寻求法律的救济。因此，依靠劳资双方之间的协调或市场经济自身的调节功能的发挥，无法形成和谐的劳资关系，刑法作为公法规范也就有义务以国家的强制力去矫正这种失范的劳资关系。这就是劳动刑法的规范基础。

　 （二）劳动刑法的规范属性：复合性法律规范

　 如果说，规范基础是劳动刑法规范“诊断”的起点，那么，规范属性则是劳动刑法规范的核心。近代劳动法治与劳动刑法事实上存在着双重的关系：一方面随着劳资冲突纠纷愈演愈烈，刑法学的阵地急剧萎缩，在立法体制上劳动法学与刑法学互相隔绝；另一方面，以公力救济为标志的近代劳动刑法学和以私力救济为标志的近代劳动法学事实上紧密地结合在一起，共同构成了劳动法治的基础。这使得劳动刑法规范成为一种复合性法律规范。本质地看，劳动刑法作为一种预防劳动犯罪和保护劳动法益的规范，兼有劳动伦理与一般社会伦理的双重属性，基于劳动法益与劳动权的依附性及与人类生存权、发展权的关联性，劳动刑法的存在往往有两种表现形式：一是存在于劳动法律之中。即在规定了劳动侵权行为之后，及时将各种达到犯罪界限的行为纳入刑法调控的范畴，以维护劳动伦理；二是体现为刑法典之中。即在刑法中规定独立的罪状与法定刑，并超越劳动法律自身，以发挥刑法“王牌法”的功能，从而维护一般社会伦理秩序。复合法律规范之所以在劳动刑法学界引起深度关注，不光是因其复杂性而带来的吸引力和可研究空间，更为关键的是这种规范属性对于劳动刑法制度的构建和维护具有重要意义，它因巧妙地解决了法律的整体性与权威性的矛盾，而使得劳动刑法规范发挥了巨大的法律聚合效应。至此，劳动法律规范与刑法规范两种不同的规范体系发生了一种视界融合。劳动法律规范与刑法规范的相遇，成就了复合性的劳动刑法规范。[9]

　 正是劳动刑法规范的这种复合性，使得劳动刑法与传统刑法的关系极为微妙。归纳而言，两者的关系主要有三种具体表现：(1)以刑法典规定劳动犯罪，劳动法律援引刑法典的规定的模式。比如说，前苏联和中国均采用这一模式。(2)以刑法典为主，劳动法律为辅的模式，同时两者不交又规定。比如西班牙和芬兰等国家采用这一模式。(3)以劳动法律为主，刑法典补充的模式，同时两者不交叉规定。这是一种应用最为广泛的立法模式。美国新自然法学家德沃金认为，法律的正当性的主要来源是法律的整体性，它要求法律“尽可能把社会的公共标准制定和理解看作是以正确的叙述去表述一个正义和公平的首尾一致的体系。”[10]这也同样适用于劳动刑法的规范形式，我们不能把劳动刑法的规范属性简单化，它具有刑法规范和劳动法规范的二重属性。这种属性是造成劳动刑法规范主要存在于劳动法律规范之中的同时，又部分地存在于刑法典之中的重要原因。也正是基于这样的认识，日本刑法学界一般从广义上和狭义上对劳动刑法的概念进行界定。显然，复合性法律规范的提出，极大地丰富了劳动刑法概念的内涵与外延，从而使学术界在对劳动刑法的研究中获得了更全面、更科学的诠释空间。这也就是复合性法律规范的要义。

　 （三）劳动刑法的规范形态：相对强制性规范

　 现代社会统治的一个重要特征就是对正当性（Legitimacy）而不是强制性的依赖愈来愈强，“一种政治秩序总要求人们把它当作正确的的正义的存在物加以认可，而合法性（正当性）意味着它有着充分的理由这样做。”[11]因此，为了构建和谐的劳资关系，我们必须要为劳动刑法寻找到一种新的规范形态。相对强制性规范就是为了协调劳动者与雇佣者之间冲突而形成的规范形态，它是为了解决劳动者法益的刑法保护而形成的一种全新的规范。按照笔者的理解，相对强制性规范可表述为由劳动刑法所规定的，人们必须按照劳动刑法规定去做，如果不这样做，会根据不同群体的行为选择而产生两种截然相反的法律后果的刑法规范。[12]台湾学者黄钦越认为，“一般而言，国家公法属强行法、自治性规范属任意法，强行法之违反不当然无效，由于现代劳动法制对劳动者之保护特别强调，因此在强行法违反时，仍需视其结果是否对劳工有利而定其效果，如果对劳工不利时，当然无效，对劳工有利者则为有效。”[13]相对强制性规范之所以如此根深蒂固，这是因为这种规范形态定位来自当前面临的一个突出的劳资关系和谐发展困境以及摆脱这种困境的需要。人们将这个困境称作劳动者与雇佣者两种利益之间的分裂和日趋紧张的对立局面。那么，相对强制性规范在哪些方面显示了它的积极价值呢？

　 一如我们所知，好的法律就是完美的质料找到了最恰当的形式，或者说用最恰当的形式塑造了完美的质料。[14]相对强制性规范就是劳动刑法规范中最恰当的形式，这是劳动刑法区别于传统刑法的最大标志。因为学科的区分主要靠学科的对象，但刑法分支学科与刑法学科在对象上是完全一致的，能够区分它们的，就只有规范形态不同了。刑法学既应该对其对象的整体和一般进行研究，也应该对其对象的局部和细节进行研究，但在刑法学理论日渐完善的今天，实际上刑法学应该侧重研究后者。劳动刑法就以其特殊的规范形态将其与传统刑法区别开来。因为，传统刑法规范要么是禁止性规范，即规定禁止人们实施某种行为的规范，如我国刑法第138条关于诬陷罪的规定，即属于禁止性规范。刑法规范多属于禁止性规范。要么是命令性规范，即要求人们从事一定行为的规范，比如，刑法中的不作为犯罪就属于命令性规范。无论是禁止性规范还是命令性规范都属于强行性规范的一种，而相对强制性规范则是一种介于任意性规范与强制性规范之间的特殊规范形态，它是体现弱势越位原则和倾斜保护原则的典型形式，是保护劳动者合法权益的“防火墙”。毕竟，“法治的实现过程及其难点，实际上是如何妥善安排处理好国家权力与个人权利两者之间的关系，寻找它们之间的最佳平衡点。”[15]相对强制性规范就是这样一个最佳平衡点的表现。教师论文发表网

　 三、劳动刑法立法论

　 劳动刑法既然成为刑法学一个独立的分分支体系，在立法上应当力求完整与统一。如何寻求这种完整与统一也就成为劳动刑法研究中始终绕不开的主题。传统上刑法把现代化的目标定位于如何在最短的时间里建立起最发达的刑法制度。但是，一个国家政治、经济、文化制度内生地决定着劳动刑法的价值取向和制度建构，不顾自己国家的要素禀赋结构的现状，试图去建立、采用和发达国家同样的刑法制度，其发展目标载体的刑法制度安排必然没有生存的制度环境。加之，我国劳动刑法制度发展较迟，迄今为止，劳动刑法体系的完整性与统一性方面尚待努力之处甚多。因此，我们需要从立法上探讨适合我国劳动法治发展要求的劳动刑法制度。这主要是从应然层面上科学定位劳动刑法的立法原则、立法模式和责任模式而作出的制度回应。