刑法中的类型思维之提倡

 刑法上传统的思维方式是概念思维。概念形成犯罪构成要件的意旨在于，“只有当该概念之一切的特征皆存在于某一对象时始得，而且一直应将该对象涵摄于该概念之下，并认为该对象属于该概念所指称的客体之一”。{1}64在适用刑法时，法官只需通过判断待判事实是否具备犯罪构成要件中概念所描述的全部特征，就可得出结论，将待判事实涵摄在构成要件之下。“概念要素存在与否的问题完全取代了评价的问题”，{2}97概念使刑法适用简化为三段论法，强调三段论法推演过程的逻辑性与形式性，刑法适用因之成为价值中立的思考过程，“适用法律者得免评价性‘衡量’工作之烦，而法的适用亦趋于‘安定’”。 {3}101然而，正如实证主义法学的没落一样，概念思维的形式性、机械性特点日益被人们所认识，类型思维作为克服概念思维弊端的一种新型思维方式在大陆法系国家的刑法解释与刑法适用中被广泛运用。而在我国，人们所熟知的尚是概念思维，罪刑法定原则实施后概念思维下的刑法运作更受推崇。对运用类型思维分析刑法问题并不熟悉或不重视。本文力图通过运用类型思维分析刑法立法与刑法适用的具体问题，提倡刑法中的类型思维，进而引起人们对刑法类型思维的重视与深入研究。

　 一、类型思维的特点

　 （一）类型的特点

　 与概念试图通过完全列举事物的充要特征以囊括所有同类事物不同，类型承认主体在认识理性上的有限性和客体信息获取的不完全性，它既不像概念那样试图指称所有的对应事物，也不同于个别事物或现象，类型用以描述反复出现的事物的共同特征。正因如此，“类型是建立在一般及特别间的中间高度，它是一种相对具体，一种在事物中的普遍性”。{4}190一方面，类型与概念相区别，概念是透过一些有限的、彼此分离的特征加以定义，是封闭的，类型接近现实性、直观性与具体性，类型虽然有一个固定的核心，但没有固定的界限，类型是面向生活现实开放的；另一方面，类型与个别事物相区别，只出现过一次的事物不是类型，类型是反复出现的典型事物。

　 一般认为，类型具有开放性（die Offenheit)、意义性（die Sinnhaftigkeit)、整体性（die Ganzheitlich-keit)、直观性（die Anschaulichkeit）特点：{2} 34

　 其一，开放性。开放性首先意味着层级性（Ab-stufbarkeit) 。{2}34概念是封闭的，根据是否具备概念所完全列举的必要特征，事物只有“是”或“不是”，概念不存在比较级。比如，女人是一个概念，我们只能说某甲是女人或不是女人。概念没有模糊空间。然而，生活经验告诉我们，并非任何事物都能如此截然分类，而毋宁是有层级感的。甲、乙虽都是女人，那么，甲是否比乙更有女人味呢？概念是一个界限，而类型是一个系列，程度不同的要素组合都可以归于类型。开放性还意味着“组成分子的不固定性”。{5}127同属一个类型的各个事例既然是层级性的、有程度差别，那么各个事例其内部组成的要素并非完全相同。例如，女人味是一个类型，当我们说甲比乙更有女人味时，虽然甲与乙在性别上相同，但在举手投足、衣着打扮、音容笑貌等要素组合上并不相同。所以说，类型是“弹性的要素结构”（elastisches Merkmalsgefue-ge)。 {2}34组成分子的不稳定性带来开放性的第三层含义—类型边界的不明确性。概念与概念之间是明确划一的，而类型与类型之间是“流动的过渡”（flies-sende Uebergaenge)。{2}34以民法上的债权和物权为例。概念思维认为债权与物权是一对界限分明的概念，财产权利要么属于债权要么属于物权。然而，现实生活出现了中间类型—债权的物权化，即经过公示登记的债权可以对抗第三人。如果把债权与物权视为法的类型，就容易理解两种类型之间“流动的过渡”。经预告登记的债权就是介于债权与物权之间的中间类型：这种债权请求权仍然只能针对债务人请求为特定给付，债权人对物本身仍没有直接支配权，所以它具有债权的特征；然而经过公示登记，债权人就已限制了债务人对物的处分权，这种限制可以对抗第三人，阻止第三人取得标的物的权利，以免阻碍其债权请求权的实现，因而又带有一定的物权特征。代理论文发表

　 其二，意义性。类型既然是弹性的要素结构，根据要素的增减或重要性程度，某一生活现象可以处于同一类型的中心或边缘部分。类型的边界虽然是模糊的，但它并非没有边界。我们依据什么样的标准将某一事物归类于此类型或彼类型呢？换言之，我们依据什么来建构类型呢？“意义或评价的观点（Bedeu-tungs oder Wertgesichtspunkt）指示了法律上类型形成的建构因素：在此，经验的诸现象是在规范的尺度下被‘整体关照’。”{2}43现实生活中的现象或事物，虽然它在外观上或物理特征上有所不同甚至完全不同，如果在一定的意义观点或评价观点上具有相同性，它们就可归类于同一类型。类型的意义性就是评价观点上的同义性（Gleichsinnigkeit)。例如，德国刑法上第250条所称携带武器的加重强盗，在实践中可以有不同的事例，如用刀砍、用枪射击、用盐酸泼，放狼狗咬……，这些现象虽然在外观上不同，但都可以在“借助某种东西可以使强盗行为更容易得逞而且具有更大的危险性、可能造成被不携带武器更大的伤害”这一意义评价观点下归类至加重强盗类型。正因如此，德国法哲学家施特拉赫（Strache)指出，“没有意义或评价的观点，类型是不可想象的。”{2}43

　 其三，整体性。拉伦茨指出：“每个类型都是有意义的结构性整体，在这个整体中每个‘要素’都指向一个‘意义中心’（Sinnzentrum)，一个‘精神的核心’（geistig Kern)，它的功能与意义都借此由整体来确定。”{6}46-47判断案件事实能否被涵摄在概念之下，要看事实是否完全具备了该定义的全部要素。而类型则不同，类型是弹性的要素组合。案件事实是否能归类于类型之下，不需要该案件事实具备该类型通常所具备的全部要素，而是要看该案件事实已有的特征能否在“整体上”符合类型的评价观点。在勒伦看来，类型内部的要素不是孤立的，而是相互依赖的有机联系整体，这些要素相互间的联系、彼此间的补充或限缩都有助于对要素整体的认识。而概念作为要素总和（Merkmalssumme)，它的意义范围并不依赖于各要素之间的彼此协调与相互作用。

　 其四，直观性。这是从类型被认知的角度而言的，类型不能像概念那样数学式的被精确判断和掌握，类型总是与一定的意义、评价观点关联，这种意义、评价观点就是价值判断、利益衡量、目的考量，它不可能如概念的形式逻辑做到排除判断主体的主观认识。类型是取向事物本质的，因而，“对类型的把握是诉诸一种‘对意义性的直观’，即我们无法靠着去看到并数出一个事物中拥有必要的构成要件特征来说‘此物属于某一类型’，而是去‘直观’到一件事物其组合所‘散发’、‘营造’、‘体现’了某种‘意义’，来判别其所应归属的类型”。{5}129

　 （二）类型思维的特点

　 概念所不能到者，正是类型发挥作用的地方。作为对概念思维的反动，类型思维成为概念法学没落后最受重视的思维方式，广泛地运用在法学中。相比概念思维，类型思维具有以下特点与优势：

　 第一，类型思维是以价值导向的思考方式，契合了法学作为规范科学的评价性要求。

　 类型是具有意义性的，这种意义性就是事物的本质。立法者在规定规范类型时，总是在一定的评价观点的指导下把反复出现的事物的共同特征归纳出来。类型虽然在边界上是模糊的、流动的，但类型总有一个意义核心。司法者判断某一待决案件事实能否被归类至规范类型，光看二者之间在外观上是否具有相同性、待决案件事实是否完全具备规范类型特征是行不通的，因为类型是弹性的、松散的特征组合，能否归于类型并不需要外部特征的完全相同，而是要回溯到规范类型背后的评价性观点，回溯到类型的意义核心，回溯到事物本质。待决案件事实与规范类型所欲规整之典型事实在要素组合上或有不同，但站在事物本质的高度，以规范类型背后的评价观点来审视，如果待决案件事实与规范类型所规整之典型事实在评价的观点上呈现相同的意义性，在价值评价上与规范类型的立法目的相一致，则待决案件事实可归类于规范类型。“类型学的思考总是维持其与指导性价值观点间的联系，因为所有被考量的特征都取向于这个—促成整体类型的—中心价值，惟有如此它们‘才有价值’。”{2}64可见，类型思维是价值导向的思考方式，是事物本质的思维，是“在事物中以灵智的慧眼穿过外表之相而把握‘事物本然之理’”。 {5}138

　 第二，类型的形成为法体系提供了抽象化与具体化的方法，从而使体系避免过度抽象化与具体化。

　 立法是使法律理念与将来可能的生活事实相调适，立法者总是抱着一定的价值评价与目的取向，制定法律规范以调整未来的生活。然而，法律理念、价值评价与立法目的都属于价值层面的东西，是一种当为；欲调整的生活事实属于现实，是一种客观存在。理念与事实、当为与存在如何调适呢？“一方面，当处理或思考的对象接近于价值，利用类型体认其具体内涵，使之接近于实际生活；另一方面，当处理或观察的对象接近于具体生活，利用归纳认识其共同特征将之类型化，以进一步认识其间更根本的道理。”{1}575可见，类型是使理念与事实取得一致的调和者，在取向事物本质的类型思维中，当为与存在彼此遭遇，事实与价值相互关联。类型化思维为法体系形成提供了使抽象者接近于具体、使具体者接近于抽象的方法，利用这种方法，价值与生活容易相接。

　 概念思维则容易导致过度抽象，而过度抽象的概念造成意义空洞化。“极端的抽象化经常切断意义关联，因最高概念的空洞性，其常不复能表达出根本的意义脉络，因此，抽象化常导致荒谬的结论。”{3}333以刑法上的危害行为概念为例。刑法上的危害行为可以分为作为与不作为。只有认识到，刑法上的不作为是指当行为主体具有作为义务，在有能力履行该作为义务而不履行，以致发生法益损害结果时，该不作为才具有刑法上的意义。简言之，刑法上的不作为是能够履行作为义务而不履行。然而，这种对意义脉络的追寻并非概念思维所关注，抽象概念的体系只关注概念之间的上下位阶关系，单纯从概念到概念的思考方式就会得出“作为就是有所动作，不作为就是什么也不做的静止”的错误结论。

　 第三，类型思维是面向生活现实开放的弹性思维，有利于使稳定、滞后的法律规范适应复杂多样的现实。

　 如前所述，概念是对事物本质特征的穷尽列举，概念思维的结论只能为“是”或“不是”，这种明确的区隔功能固然能够保证法律的确定性，然而却难以适应无限丰富的现实生活。一方面，生活事件并不能完全被概念明确的剪裁而呈现非此即彼的状况，并不像此概念与彼概念那样具有僵硬的界限，而毋宁是流动的、亦此亦彼的过渡系列。如刑法上的作为与不作为是一组对偶概念，就某个行为而言要么是作为要么是不作为，那么一个犯罪能否同时包含作为和不作为呢？如陈兴良教授认为，作为是违反禁止性义务法规，不作为是违反命令性义务法规；不应为而为的就是作为，应为而不为的就是不作为，作为与不作为是一种对应关系，一个犯罪行为不可能同时包含作为与不作为。{7}259以下这种观点实际上就是非此即彼的概念思维的结果，犯罪要么由作为构成要么由不作为构成，不可能同时包括作为和不作为。这种思维将无法解释刑法上的抗税罪。抗税罪是拒不缴纳税款的行为，抗税罪本质上是不作为，但单纯的拒不缴纳税款并不能构成抗税罪，构成抗税罪还需要以暴力、胁迫方法拒不缴纳税款。换言之，拒不缴纳税款是通过暴力、胁迫方法来实施的，暴力、胁迫就是一种作为。可见，抗税罪就是同时包含作为和不作为的犯罪。概念思维的非此即彼的思考方式无法对抗税罪作出合理的解释，“把抗税罪视为单纯的不作为，容易导致司法机关忽视对‘暴力、胁迫方法’的认定从而扩大处罚范围”。{8}142另一方面，生活现实无限发展，经常带来新的事例，它不是封闭的概念体系所能预见的，概念思维在面对生活现实的新变化时将产生法律适用的困难。例如，《德国刑法》第250条规定携带武器强盗属于加重强盗，立法当时社会生活中并不存在腐蚀性的化学物质，然而法律施行后司法实践中新出现了用泼盐酸的方法抢劫，这是否属于携带武器的加重抢劫？僵硬的、呆板的概念思维认为武器是能为一定机械作用的某种器具，据此盐酸就无法涵摄在武器当中，然而用泼硫酸的方法抢劫带来的危害显然超过了使用一般棍棒的抢劫，概念思维无法解决生活现实的新问题。这就需要法官从法条的字面含义回溯到规范背后的目的与价值关系，而概念思维只是强调从概念到概念的形式逻辑，其结果是“造成在法律规定之探求（解释或补充）上，或不认识法律之规范功能，而拘泥于文字，无视于法律规定所欲实现之价值；或虽欲不拘泥于文字，却没有摆脱法律文义束缚去推求隐藏于其中之价值的能力”。{1}80  代理论文发表

　 类型思维则正好克服了概念思维过于僵化的特点。如前所述，类型具有开放性，是弹性的、整体性的要素系列，类型承认人类认识能力的有限性，所以类型不像概念那样试图穷尽列举事物的本质特征。类型是在评价性观点下保持“整体形象”，个别要素的增减并不影响事物归类于类型，而是丰富、增加类型的边界。类型思维面向生活现实开放，新的待决案件事实或许呈现出与法律规范类型之典型事实不完全相同的特征，但这并不是简单地能否被涵摄的问题，相反，新的待决案件事实可能会丰富甚至改变人们之前对法律规范含义的理解。要妥当地理解法律规范类型的法律意义，并非仅探求制定法的字面含义即可，而是“必须回溯到某些直观的事物，回溯到有关的具体生活事实”。{9}89新的生活现实促使人们去调整、修正此前对法律规范的认识，法律规范因此获得了发展的张力，适应了社会现实的变化，即使法律规范的字面用语没有发生变化。例如，我国《刑法》第267条规定了携带凶器抢夺，概念思维认为凶器必须具备两个特征：一是必须具有危险性，二是必须是器具。如此，就形成了封闭性的思考，某一事物要么是凶器要么不是凶器。当生活现实中出现了携带SARS病毒抢夺时，SARS并非物理意义上的器具，不能被涵摄在凶器之内，然而携带SARS病毒抢夺在事物本质上无异于携带枪支、刀具抢夺。概念思维在此遭遇了法律适用的难题，所以说生硬呆板的概念思维无法使法律适应复杂变化的现实。而按照类型思维，SARS病毒虽然在外观上不同于凶器的典型情况—枪支、刀具，但在“使抢夺更容易得逞”、“一旦运用会造成被普通抢夺更大的危害”这一评价观点下，SARS病毒与枪支、刀具等典型凶器在整体上具有相同意义，因而携带SARS病毒抢夺也是携带凶器抢夺。类型思维不但解决了概念思维所引起的法律适用难题，而且丰富了凶器这一类型的边界，此后当出现携带艾滋病毒、携带乙肝病毒抢夺时，都可以归类于携带凶器抢夺这一类型。

　 二、类型思维在刑法中的体现及运用

　 对于以罪刑法定原则为铁则、以追求刑法安定性为第一目标的刑法而言，概念思维似乎更符合刑法作为最强制、最后手段的法律特性。然而，刑法能排除类型思维吗？类型思维一定与刑法的罪刑法定原则相背离吗？概念思维虽然有助于刑法安定性目标的实现，但完全依赖过于僵硬的、界限分明的概念思维不仅在刑法立法、刑法适用、刑法解释中无法做到，还会造成刑法规范与生活现实的断裂，带来刑法安定性与妥当性、一般正义与具体正义的紧张。而类型思维无论在刑法立法还是刑法适用与刑法解释中都会找到施展的舞台；类型思维缓和了刑法立法上明确性与模糊性的矛盾，调适了刑法适用上安定性与灵活性的紧张关系，并使目的解释成为最重要的刑法解释方法。类型思维应当成为我国刑法立法、刑法适用与刑法解释上的重要思维方式。

　 （一）类型思维在刑法立法上的体现与运用

　 1．构成要件就是不法类型，是“类型化之非价的生活事实”{9}109

　 在大陆法系，构成要件的产生本身就是类型化思想的体现。在贝林格（Beling）之前，犯罪仅被定义为“被科处刑罚的违法、有责的行为”，贝林格批判了这一犯罪概念，明确将构成要件符合性作为犯罪的成立条件。{10}贝林格认为，“类型性”是一个本质的犯罪要素，类型表达了某一种犯罪行为的观念形象，如果没有该观念形象，诸如行为方式、行为对象等要素就失去了其作为类型性要素的意味，这一形象就是该犯罪类型的“法律构成要件”，每个法定构成要件肯定表现为一个“类型”，如杀人类型、窃取他人财物类型等。{11}一5把构成要件作为犯罪的类型，确定了犯罪的轮廓，相对于此前的犯罪理论，是保证刑法安定性的一大进步。因为法定构成要件作为犯罪类型，对于法官而言，意味着所有虽违法有责但不在法定类型之列的行为都不是刑罚可罚的行为，从而保证了国民的自由与安全。

　 虽然构成要件本身就是类型化思维的结果，但构成要件在产生之初，人们却受概念思维的影响，把构成要件仅仅看成是价值中立的、客观的、记叙的犯罪类型，在规定构成要件上力求用明确、单义的概念来规定。这是法律实证主义的必然结果，在其背后，存在着自由主义的、形式法治国家的思想。然而，由于人类理性的有限性，语言的多义性、模糊性与发展性，生活事实的无限丰富性以及法律作为规范科学的价值属性，用僵硬的、呆滞的概念来记载构成要件不可能完全实现。所以，“立法之目的：完全将类型概念化，是不可能达到的”。{9}119于是，在记叙性、描述性要素之外，构成要件添加了规范的构成要件要素、主观的构成要件要素。构成要件成了不法类型，是对生活事实加以类型化后给予不法的否定评价，是立法者价值评价观点朝着生活事实的靠拢，所以它不可能是价值中立的、纯粹形式的。“刑事立法是直接宣告违法性的，它根据构成要件的规定，设定了特殊的被类型化了的不法。”{12} 26

　 既然构成要件是不法类型，那么，刑法立法应该怎样将生活中的万千现象类型化为刑法上的构成要件呢？立法者欲形成抽象的法律规范时，浮现在他脑海中的并不是过度空洞的法律理念，也不是过度繁复的生活事实，而是一个类型的图像，或者确切的说，是一个典型案例的图像，类型就这样居于抽象法律理念与繁复生活事实的中间点的地位，它连接了法律理念与生活事实。{13}331一方面，立法者在规定犯罪类型之前，首先总是有一定的价值评价、目的倾向。如，在规定盗窃罪、杀人罪之前，立法者肯定预先认为盗窃、杀人是应当给予恶的评价的行为，不可盗窃、杀人，否则刑罚处罚。在“盗窃是恶行，应予惩罚”这一评价性观点关照下，立法者开始筛选生活事实：因借用、购买、承租取得对他人财物的占有，不符合预先的评价观点而被筛除，而不经权利人同意窃取他人占有的财物归自己所有的行为进入立法者的视野。另一方面，生活中各种违法犯罪现象层出不穷，立法者在规定犯罪构成要件时，并不通观所有案例的整体性，也不满足于是非直观思维方式的抽象普遍性，浮现在立法者脑海中的是典型的个别案例，是最常发的或引入注目的案例。{14}46{15}80立法者通过归纳，既要分析具体危害行为是否侵犯相同的法益，侵犯相同法益的危害行为就可能属于同一类型，也要抓住重要的和有特点的事实，找出反复出现的典型事例的共同特征。侵犯法益相同、主要特征相同的具体危害行为，外在表现形式或有差异，但个别要素的增减或差异并不影响归类于一个类型，因为它们在“侵害了某种法益应当受刑罚处罚”这一评价性观点下具有相同意义性。可见，类型思维为刑法立法提供了认识论上的方法，它使立法者的价值评价面向现实具体化，使繁复的生活现实朝向立法者的价值评价抽象化，“其意义有如分别从山之两腰向中央挖掘山洞以正会于山中，比单从山之一腰向另一腰挖去较容易贯穿”，{1}575如此，价值与生活容易相接，法定构成要件就成了类型化的不法生活事实。代理论文发表

　 以类型化的观点来审视我国刑法，就会发现我国刑法在一些罪名上存在类型化不足的缺点。{10}例如，我国《刑法》第二章第131条、第132条、第133条、第135条、第136条、第137条、第138条分别规定了重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、重大责任事故罪、危险物品肇事罪、工程重大安全事故罪、教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪，“如果抽象这些犯罪的本质就会发现，它们都是侵害他人的生命、身体的行为，其重要特点，都是违反业务上或者职务上的注意义务，过失导致他人伤亡的事实，而且这些罪的法定刑都相同。所以，如果刑法仅类型化地规定一个业务上过失致死伤罪，就可以涵盖上述所有犯罪，而且不至于在此罪与彼罪之间产生认定的困难。”{10}

　 2．例示法在刑事立法技术上的运用

　 罪刑法定原则要求犯罪构成要件的明确性。在有关刑法分则罪状的描述上，存在着三种情况：第一种情况是完全概括法，只给予犯罪类型一个名称，如我国刑法对故意杀人罪、故意伤害罪、诈骗罪、盗窃罪的规定；第二种情况是完全列举式，即周详地、封闭式列举该犯罪的行为对象、行为方式，如1997年刑法典对信用卡诈骗罪的规定就完全列举了使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支四种行为方式；第三种情况是例示法，既对犯罪行为的对象、方法、手段作比较详细的列举，同时又以“其他方法”做兜底式规定，如刑法第195条对信用证诈骗罪规定了使用伪造、变造的信用证或附随的单据、文件、使用作废的信用证、骗取信用证三种具体方式，同时辅之以“以其他方法进行信用证诈骗”作为概括式规定。

　 完全概括法使刑法条文简洁，同时由于其高度的抽象概括性使刑法具有适用的灵活性，但未免有损刑法的安定性，因而完全概括法在规定犯罪时应当慎用。完全概括法应当如何慎用才不致损害刑法的明确性与安定性呢？意大利宪法法院认为，犯罪构成的明确性并不等于一定要采用多少有点完整的描述性罪状，运用“约定俗成的概念”并不与明确性原则的要求相悖，只要“这些概念在法官所处的社会环境中是众所周知并被普遍接受的”。{16}28这些约定俗成、众所周知的罪名就是诸如杀人罪、伤害罪、盗窃罪等传统型罪名。因而，完全概括法只可以用在杀人罪、伤害罪等少数传统型罪名上，不能广泛使用。

　 完全列举法本身就是概念思维的体现，这种误认为立法者可以全知全能地预见到某种犯罪所有可能的行为方式或手段的封闭式规定看上去虽然明确、确定，但因为缺乏灵活性、开放性而最终会损害其安定性。如上述1997刑法典对信用卡诈骗罪完全列举了使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支的四种情形，但当现实生活中大量出现了使用以虚假的身份证明骗领的信用卡诈骗时，信用卡本身是真的但却是通过假身份骗领的，原有的封闭式规定无法适用，于是该条不得不被2005年2月28日的《刑法修正案（五）》所修改。可见，“一个试图将处罚的所有可能的先决条件，逐条列举出来的法律规定，必然仍是不完整的”。{17}158

　 与上述两种较极端的立法技术相反，例示法是一种抽象与具体的中间点，是一种中庸之道。以上述信用证诈骗罪为例，立法者一方面通过列举信用证诈骗几种常见、典型的诈骗方式—使用伪造、变造的信用证或附随的单据、文件、使用作废的信用证、骗取信用证，使信用证诈骗罪的类型形象直观可感，另一方面通过“其他方法”这一概括式规定使法律规范面向生活现实开放，一旦实践中出现了上述列举的典型方式之外的非典型方式，允许法官在整个类型的轮廓内比照所列举的典型情形进行推论。

　 例示法立法技术不但有补充刑法类型化不足的作用，并且在司法推理中具有示范作用、类推论证作用、反证作用与判决导向作用。{18}223-224故我国刑法不少罪名采用了例示法，如刑法第225条的非法经营罪的立法技术。社会主义市场经济领域内管制与反管制的较量是一种“道高一尺魔高一丈”的态势，各种各样非法经营行为必然会层出不穷，立法者正是认识到立法理性的有限性，所以采用例示法，先列举典型非法经营行为，再进行概括规定使其能适用以后出现的新型扰乱市场秩序的非法经营行为。然而，总有学者指责从目前该罪的适用情况看该罪已成新的口袋罪，有损刑法的明确性。其实，用类型的思维来看待非法经营罪的例示性规定，这一指责并不合理[1]。这种立法技巧，“一方面，可以藉由例示性的规定，阐明刑法类型的中心意旨，并由此给人以更加具体可感的形象，以此增加刑法的安定性；另一方面，由于此种方式并未堵截例示性规定之外的非典型情况，并明确允许法官参照例示性规定进行类比推理，从而也恰当地保持了刑法规则的开放和弹性”。{19}“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”并非内容空洞、漫无边际的规定，例示法具有示范作用，这一针对概括式规定的示范作用是通过所列举的典型行为表现出来的。通过非法经营罪所列举的三种行为的示范作用，可以得出其他非法经营行为应该是与所列举行为危害相当、性质相近的行为，即未经批准或未按要求从事某种专营业务。据此，1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条把在国家规定的交易场所之外非法买卖外汇的行为（未按要求从事某种专营业务）、1998年12月7日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》把非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的行为（未经批准从事某种专营业务）、2000年5月12日最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序具体应用法律若干问题的解释》把违反国家规定擅自经营国际电信业务或涉港澳台电信业务进行营利活动的行为（未经批准擅自从事某种专营业务）解释在第225条非法经营罪第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之内，正是遵循了例示法的示范作用、判决导向作用和类推论证作用的表现，因而是合理的。

　 类型作为抽象与具体、特殊与普遍的中间点，使抽象的刑事立法理念与繁杂的生活现实相互拉近、彼此调适，从而使犯罪构成要件成为类型化的不法评价的生活事实，而例示法的运用，又使构成要件保持了明确性与开放性、安定性与灵活性。类型思维在刑事立法上具有如此重要意义，对我国而言，今后对于现代型犯罪也应尽量采用例示法的刑事立法技术，“类型性将成为我国刑事立法的未来发展方向之一”。{10}

　 （二）类型思维在刑法适用中的体现与运用

　 三段论的形式逻辑推演只是刑法适用的最后阶段，它只有在准确、合理理解法律大前提与形成案件事实小前提之后才能发挥作用，刑法适用的重点应当在在于如何准确、合理地理解法律大前提与形成案件事实小前提。类型思维有助于形成正确的大、小前提，从而最大限度地保障刑法适用。

　 1.运用类型思维才能正确理解法定构成要件

　 构成要件由语言组成，构成要件是由语词组成的语句，对构成要件的理解与解释从对语词、语句的理解开始。构成要件具有诠释的本质，理解由语词表达的刑法构成要件要经由构成要件与情境（TatbestandUnd Situation)、构成要件及要素与体系（Tatbes-tand，Tatbestandsmerkmale Und Systemzusammen-hang)、构成要件与观点（Tatbestand Und Konzep-tion）之间的诠释循环。{20} 86

　 其一，构成要件与情景的诠释循环。刑法构成要件既然由语言构成，理解刑法构成要件也要考虑构成要件所处的情景。这一情景首先是立法者在立法当时所处的情景，如特定时代的思考方式与表达方式、立法者所身处的知识状况与社会局势以及立法者所遵循的法律修改方向等。其次，这一情景还应是适用构成要件当下的情景。立法者立法当时的情景固然有助于准确理解构成要件，但情景可能随着时间发生变化，当下情景的变化如此之大，可能致使先前对构成要件的原有理解不能适用于现时事实，因而构成要件的意义可能发生变化。“作为历史事实，法律与其时代有一种功能上的关联性。但时间并非静止不动者，立法当时，以立法者所预期的方式发生作用者，其后可能发生非立法者所预期，或非其所愿意认可的作用”，由是，“规范环境的演变可能导致迄今标准的规范意义之改变—或限缩之，或扩充之。”{3}225、227以《德国刑法》第243条第1款第1项规定的加重盗窃为例，即“行为人为实施盗窃侵入、翻入……建筑物、住宅……或其他封闭的空间”。拆卸了他人载入 汽车的车顶并从汽车中偷走财物，是否属于从封闭的空间盗窃构成加重盗窃？对此德国帝国法院认为，建筑物、房子和封闭的空间仍当是被划定界限的土地或水面上的一部分，汽车、汽车住房及船只属于移动的并非附着于土地或水面上物体，不属于封闭的空间。这在当时或许合理，但后来规范的环境发生了变化，汽车日益增多而成为人们生活运行的一部分，发生的汽车盗窃事件日渐增加，固守之前的理解不能加强对汽车内部财产的保护。于是，德国联邦最高法院改变了这种看法，认为之前对封闭空间的理解非规范目的所必要，可以配合今日社会环境的实际情况及必要性作“配合时代”的解释，封闭空间就是人能进去、并抵御无权者进人的为修建物所包围的空间，汽车属于封闭空间。{21}59

　 其二，构成要件、构成要件要素与刑法规范体系之间的诠释循环。语句的基本单位是语词，语词形成语句。语词与语句之间的关系并非互相割裂、互不相关，语句的含义由具体语词的含义而来，具体语词含义的理解离不开对语句的整体把握。语词与语句也是功能性的互动关系，句子的含义来自于语词，反之语词的含义也来自句子，这是诠释学上最简单的循环。这种语词与语句、要素与整体之间的关系运用到法定构成要件的理解上，首先就是构成要件要素与构成要件的关系，其次是构成要件与规范体系的关系。构成要件与构成要件要素是相互同构的，构成要件要素只能在构成要件中才能被理解，同样，构成要件的含义只能通过构成要件要素的含义获得，这是毫无疑问的。{20}88在构成要件与规范体系的关系上，哈斯默尔认为，刑法作为规范的体系，划定了人类行为中可罚行为与不可罚行为的界限，这些可罚行为的界限是通过构成要件、体系来划定的，一种犯罪形态的范围受到邻近犯罪形态范围的影响。以刑法上的教唆为例。对教唆含义的理解有赖于刑法对共犯的规定，换言之，教唆犯的范围受共犯、正犯含义的影响，教唆犯、共犯、正犯之间的区别决定着教唆犯的含义。反之，教唆这个语词本身的含义同时也在建构着共犯、正犯的含义及它们之间的界限。

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　 其三，构成要件与评价观点之间的诠释循环。语词都不是孤立存在的，语词总有一定的语词域，语言当中总有一些相关但不相同的语词，这些语句构成了语词域。语词从语词域中获得含义，而语词域则由语词构成。如，我们通过比较美丽与相关语词之间的关系理解“美丽”的含义，欠缺可爱、有气质、性感这样一些相关语词，“美丽”的含义将大不相同。形成语词域，须有一定的评价性观点。如美丽、可爱、性感这样一些语词都是在“形容人的外貌”这一评价观点下形成语词域。这个特定的评价性观点作为语词之间比较联系的媒介，是一个供比较的第三者，在评价性观点下语词是可理解与可比较的。{22}106刑法构成要件的语词也处于一定的语词域，要理解构成要件及其要素，就要对语词之间的关联有所认识。如刑法中的伪造与变造、暴力与胁迫、猥亵与强奸、拐卖与拐骗组成了语词域，要理解它们就应在一定评价观点下从比较的层面进行，其中任一语词的缺少将导致其他语词的含义发生改变。这种评价的观点从构成要件的功能和性质（Natur Und Funktion strafrechtlicher Tatbes-taende）中得出，一旦形成，又指引对构成要件及其要素的解释。{20}92

　 构成要件与情景、构成要件及要素与刑法规范体系、构成要件与评价观点之间的交互影响、彼此同构的关系构成了刑法诠释学上的循环，这种循环并非逻辑上的简单同义重复，而是螺旋上升的过程。对构成要件要素的新理解会形成对构成要件的新理解，而对构成要件的新理解反过来又进一步影响了构成要件要素的含义与刑法规范体系的含义。这种理解上的诠释循环过程并非概念思维所能。概念的形式逻辑认为，概念既然是对事物的本质特征的穷尽列举，这一穷尽列举使概念成为一个封闭的圆圈，概念不受语境、语句和评价观点的影响，其含义总是静止不变，概念是单纯的要素综合，要素与要素之间、要素与整体之间相互独立分离而无关联，在概念思维下不存在语词与语境、语句、语词域之间的功能互动关系，概念的适用范围总固定不变。因而，“概念对构成要件的刑法诠释学循环没有任何实际的意义”。{20}97

　 概念思维所不能者，恰恰是类型思维之所长。类型思维的特征能够很好地贯通理解构成要件的三个循环：

　 首先，构成类型的各要素之间、要素与整体之间并非彼此独立互不关联，而是相互联系的有机组合，对类型的把握始终是通过掌握其要素的内涵而展开，同时，类型中的要素只有在与其他要素的联系中并且在类型的整体关照下才能被掌握。类型的这种要素向着整体开放、整体向着要素开放的特征恰恰满足了构成要件要素、构成要件、刑法规范体系之间的诠释学循环，类型思维有助于构成要件要素、构成要件及刑法规范体系之间诠释学循环的展开。

　 其次，类型可以开放地随着知识经验的累积或甚至所拟处理对象之变迁而演进，从而具有处理千变万化的法律现象所需要的规范弹性，{13}318反之，类型的演进又可促进所拟处理对象范围的扩大与知识经验的累积。类型思维的这种规范弹性正好满足了构成要件与情景之间的诠释循环。当我们认为盐酸属于《德国刑法》第250条加重强盗罪意义下的武器、携带艾滋病毒抢夺属于我国《刑法》第267条第2款携带凶器抢夺时，这绝非单纯从武器、凶器的抽象定义概念中得出，而是运用类型思维进行构成要件与情景诠释学循环的结果。

　 最后，类型具有意义性，类型的意义性就在于类型具有一定的评价性观点，类型的归类是在特定评价性观点的整体关照下进行的，类型以可比较的事物为前提。类型的这种可比较性、意义性特点满足了语词与语词域、构成要件与评价观点之间的诠释循环，语词与语词域中其他语词在评价观点下的比较、从构成要件功能和性质中得出的评价性观点对构成要件解释的指示作用正是通过类型思维的评价功能、比较功能进行的。