原因自由行为探析

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“原因自由行为（actio libera in causa) ”[1]这一法理一直受到了西方的刑事立法、司法及理论界的关注。在我国，主要是围绕着醉酒犯罪来研究和规定原因自由行为的，近来也有不少学者直接就原因自由行为展开了论争。本文将对这一特殊归责形态作出简介，并对其中的相关问题谈谈自己的看法。

　 一

　 “ actio libera in causa”一词系拉丁文，在德语中直接借用了拉丁文，即“die actio libera in causa”，简写为“alic”。这一用语由来于德意志普通法时代，其理论是由克莱因施罗德（Kleinschrod)在1794年创立的。早在17、18世纪的德意志普通法时代，就论及到这种理论所针对的行为是否具有可罚性的问题，当时有力的主张及法律规定都是肯定其可罚性[2]。1736年汉诺瓦（Hanover）之法律即有“酩酊之人于酒醉而仗势实施暴行或其他犯罪时，无论其酩酊达于何程度，皆不得持为辩解之理由。应与其在冷静状态下，依充分理性而实施相同犯罪者，同其处罚。”{1}9 1751年的巴伐利亚刑法典对原因自由行为所针对行为的可罚规定曾普及于德意志各邦。到19世纪40年代，为了贯彻“行为与责任同时存在”的原则，便出现了原因自由行为针对的行为不构成犯罪的主张，受Sav-igny的影响，否定说成了占支配地位的见解。从1851年普鲁士刑法典开始，对这种行为的可罚规定开始消失。1871年的德国刑法典也没有设立有关原因自由行为的规定。{2}104-105以后，主张处罚原因自由行为所针对行为的理论变得有力。而从理论研究来看，德国刑法学界在战后针对这一问题进行了精确的学术研究，著述颇丰。{3}§20 Rn. 57

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　 日本有关原因自由行为的理论在明治时代德国刑法学被介绍之初，即出现于学说之中，但日本刑法中并无对该理论的适用规定，只是日本昭和36年改正刑法草案和49年改正刑法草案中有所规定，当然日本实务则是早已逐渐承认原因自由行为理论并加以运用。{4}1974年9月29日的日本改正刑法草案则对原因自由行为作了明确规定。

　 现在，德国、法国、意大利、瑞士、日本等大陆法系国家的刑法理论，都承认原因自由行为这一归责形态。{2}104英美法系虽然没有原因自由行为的术语，但他们对这一问题的讨论是在放在醉酒中进行的。英美法系一直坚持“自愿性醉酒，不得抗辩”的原则。即行为人自陷于醉态且在醉态下有触犯刑法之行为，不得以行为时无完全责任能力作为抗辩事由。{5}250-251由此可以看出，英美法系虽然没有明确使用原因自由行为这一术语，但对这一理论应当是承认的，且在司法实践中也是得到实行的。

　 1912年的大清新《刑律》第12条第2项规定：“前项之规定，于酗酒或精神病间断之行为，不适用之。”1928年的民国旧《刑法典》第32条规定：“不得因酗酒而免除刑事责任，但酗酒非出于本意者，减轻本刑。”因此，此期间的判例对于原因自由行为所针对的情况也是肯定其可罚性的。由于认为原因自由行为“所针对之情形依法当然应予处罚，且视之为不待规定而自明之理”,1935年的民国《刑法典》将旧《刑法》第32条之规定删去，这种体例在台湾地区延续至今。{1}8-9

　 新中国成立后，1979年的《刑法典》第15条第3款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。” 1997年的《刑法典》沿用了这一规定，在第18条第4款做出了同样的表述。这就在刑事立法上确立了“醉酒人应当对其触犯刑事法律的危害行为负刑事责任”的原则。理论上，对于原因自由行为所针对情形的可罚性，也是持肯定态度的。虽然新近有对“原因自由行为”的介绍和研究，但是理论上的研究主要局限在醉酒犯罪的领域，总体而言对这一问题关注不够。而醉酒犯罪虽然是原因自由行为的主要和常见形态，但并不是其全部。这样，联系我国具体情况，在我国刑法学中对“原因自由行为”展开研究就显得迫切和必要。研究生发表论文

　 二

　 德日刑法理论对于原因自由行为的叙述，在体系位置上通常有两种方式：一种是将其置于责任论中作为责任能力中的一种特殊归责形态予以叙述，采取此方式的有耶赛克、大谷实、野村稔、川端博诸教授；另一种方式是将其置于构成要件的实行行为中进行叙述，采取此种方式的有大家仁教授。笔者揣测：采取第一种方式，主要是因为原因自由行为主要涉及的理论难题是其与“责任能力与实行行为同在”原则的冲突，主要是解决结果行为的责任的问题，置于责任论中论述也就顺理成章；而采取第二种方式，主要是考虑到在原因自由行为中必须要考虑和处理实行行为的问题，其理论所涉及的可罚性依据的种种学说大多就是在如何确立实行行为的问题上展开争论的。两种方式似乎都有其合理之处，但比较而言，笔者倾向于前者。因为，根据德日刑法理论，对原因自由行为的判定，难点主要是其与“责任能力与实行行为同在”原则有冲突之处，理论上的关注也主要是源于此。因此，将其置于责任论中进行论述于体系上似乎更合理。

　 原因自由行为的理论被引进我国刑法理论，在体系上又应将其置于何位置呢？我国的犯罪构成学说不同于德日，采用平行的“四方面要件说”：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体以及犯罪主观方面是对犯罪构成的平行描述，只有四个方面的要件均符合，方认为构成犯罪。而对于责任能力的叙述是在犯罪主体中进行的，因此，笔者认为将原因自由行为理论置于犯罪主体中的责任能力部分、作为其中的一个特殊的归责形态进行叙述是科学的。

　 三

　 如前所述，对于原因自由行为所针对情形的可罚性，历史上曾有否定说和肯定说两种针锋相对的主张。两说争论激烈，在刑事立法和刑事司法中也有所反映。在当今，将原因自由行为这一原因设定时自由的行为视为可罚的行为已经被普遍接受，争议的问题是如何对这一结论进行法理论证。{3}§2ORn.56

　 笔者以为，之所以肯定原因自由行为之法理所针对的情形具有可罚性，主要源于以下几点：

　 1．原因自由行为所涉及的行为，仍然是由意思支配的可能的行动，可以认为是刑法上的行为。西原春夫教授认为：“所谓行为，指人的外部态度，如果在内容上详述之，指由意思支配可能的具有某种社会的意义的运动或静止。”{6}172据此，我们可以看出，构成刑法意义上的行为，必须具备意思支配的可能性和外部的态度这两个要件。原因自由行为所针对的情形无疑是行为者的外部态度，问题是其是否具有意思支配的可能性。“人的行为受到因果法则的支配，但对因果法则的支配有选择的余地，并有选择的能力。而进行这种选择的，就是人的意思。行为不同于自然现象、反射运动，就在于它是由意思支配可能的态度。”{6}172由于行为一般是在一定时间幅度内实施的，所以在什么时间以后的行动，认为是由意思支配可能的行为，就是一个问题。原因自由行为中包含有原因行为和结果行为。结果行为本身是不能由意思支配可能的。但是，用时间的看点考察，却又不能认为结果行为是完全支配不可能的行动。因为，在原因行为之时，行为人对结果行为的发生是能够预见的或明知的。质言之，在原因行为时行为人仍然存有选择因果演变的自由。因此，在这种情况下发生的结果行为就应当认定为意思支配可能的行动，从而原因自由行为所针对的情形也就应当被认定为行为。认为原因自由行为所针对的情形是刑法上的行为，这为对这种行为进行非难提供了可能性。

　 2．从法益的角度来看，原因自由行为所针对的情形易对一定的法益造成侵害或者危险。英国曾有人做过统计，“大约40％的暴力犯罪、78％的企图伤害罪、88％的刑事损害案都是行为人在酒精的影响下实施的”。{7}297。原因自由行为之所以引起刑事立法和司法实践的关注以及理论界的争鸣，就在于此。刑法是一部“法益保护法”。因此，“无法益保护，就无刑法，换言之：倘无法益受到侵害或危险，则无刑罚的必要性”。{8}3肯定原因自由行为所针对的情形的可罚性，就是为了保护法益。

　 3．从国民的情感来看，也有必要确立原因自由行为所针对的情形的可罚性。原因自由行为的结果行为虽然是在心神丧失或者心神耗弱状态下实施的，仍然为一般国民所不容。因此，对于这种行为不加处罚，就会背离一般国民的法感情。

　 正是源于认识到了以上几点，现在世界各国，无论是理论界还是实务界，对于原因自由行为所针对情形的可罚性已经没有异议。现在的问题是如何解决“原因自由行为”与“责任能力与实行行为同在”原则之间的矛盾，也就是如何论证该法理所针对的情形具有完全的可罚性。围绕着这一点，刑法学者提出了几种种种学说，以例外模式和构成要件模式为主要学说，其他还有规范责任论、意思决定论和立法例外说[3]。限于篇幅，下文只述及例外模式和构成要件模式：

　 1．例外模式。其见解认为，“原因自由行为”所针对情形之处罚，是根据自然法对刑法关于责任能力之规定的“目的性限缩”，是适用例外。这种学说被认为是一种凭空之虚拟，且与刑法罪责原则及罪刑法定原则不相容。{9}386对此，德国联邦法院也明确指出：“例外模式同刑法典第20条的明文规定的在实施行为时必须具备责任能力不相一致。”[4]因此，尽管十分简便，但例外模式仍然是经不起推敲的。

　 2．构成要件模式。此为德国学理及实务普遍采用，但在认定构成要件的问题上，各说间仍然存有异见。(1)前置理论。其认为要确立“原因自由行为的可罚性，应将行为认定点提前至自陷行为，视自陷行为为后行为之导因，而将该导因行为认定为构成要件事实之实现。此学说之基础建立在因果论之上，且可罚性认定虽在其前行为，但却依据后发生之构成要件该当之不法行为处罚，前后有矛盾之处。{9}387 (2）扩张模式。其认为如对于无责任能力规定进一步扩张解释，则同时性原则要求之行为时责任能力，应涵盖到构成要件前之自陷行为。这种模式在理论上存在重大问题。责任能力不仅是正确认识行为的能力，而且是正确控制行为的能力。而扩张模式仅仅注意到辨认能力，忽视了关于责任能力之控制行动能力方面。{10} (3）间接正犯类似说。在该模式之下，行为人将自己作为无责任能力的工具加以利用，因而与间接正犯具有类似性。{11}791此说用整体的观点看待现行行为与结果行为，在原因自由行为所针对的情形中，行为人“自己陷入无责任能力的状态，当原因行为中包含着在该状态下实现一定犯罪的现实危险性时，就可以认为原因行为时实行行为”。{12}152。在德国帝国法院的判决之中就已经采纳了这种理论[5]。而在日本，此说为刑法学界的通说。

　 四研究生发表论文

　 德国学者耶赛克认为：“原因自由行为是指行为人在具有责任能力的状态下决意或者在该状态下至少能够预见，但在丧失行为能力或者完全责任能力时才实现的行为。” {13}446日本学者大家仁认为：“利用行为人自己缺乏责任能力的状态即心神丧失状态实施了实行行为的场合，称为原因中的自由行为。”{12}148大谷实认为：“所谓原因自由行为，是实行行为即便是在心神丧失或者心神耗弱状态下实施的场合，该心神丧失等是行为人在有责任能力状态下的行为说所造成的时候，对该实行行为必须追究完全责任的法理。”{14}247野村稔认为：“基于原因的无意志行为的理论是指行为者在实施违法行为时即使处于无责任能力或限定责任能力的状态下，如果引起该状态的原因行为发生的时候具有完全的责任能力的话，就该行为可以追究他的完全责任的理论。”{15}294

　 从以上德日学者对原因自由行为的定义，我们可以看出，主要的区别在于对其适用范围的看法有分歧。申言之，对于原因自由行为的法理可否适用于精神耗弱状态下的行为，德日刑法学界有否定说和肯定说。在日本，否定说曾是是通说。这是因为通说类推适用间接正犯理论，行为人为了使自己成为间接正犯所利用之单纯工具，必须使自己陷入全然无辨别能力的状态。{16}235而心神耗弱者是有可能改变主意的人，不可能成为单纯的工具。

　 但是，不少见解认为原因自由行为也适用于心神耗弱状态。“其论据是，想在心神丧失状态实施犯罪而饮酒处于酩酊大醉状态的人，陷人心神丧失而实现了犯罪时，根据原因中的自由行为理论，对该犯罪要适用全部的刑罚，而在未至心神丧失的心神耗弱状态实现了犯罪时，实际上实现犯罪的盖然性更大，如果认为它不属于原因中的自由行为的范围，就会产生要根据刑法第39条第2项反而减轻其刑的不均衡。”{12}150川端博教授还指出：“如果贯彻通说之理论，行为人为了让自己在无责任能力状态下，实现一定之违法行为，而从事原因设定行为，但是在陷于无责任能力状态之前的限制责任能力状态下实现该违法行为的场合，一方面，在原因设定行为终了的同时只成立一个实行行为，另一方面，对于在限制责任能力状态下所实现之违法行为，则必须评价为限制责任能力人之行为，独自成立一个个别的实行行为，如此一来，基于一个犯意所产生之社会现象，竟然被认为成立两个个别之实行行为，其不合理之处至为明显。”{16} 235-236在日本，大谷实、西原春夫等许多学者现在都主张肯定说，包括历来采用否定说的大家仁教授；日本最高法院对行为人以醉酒驾驶的意思而饮酒酩酊后，在心神耗弱状态驾驶了汽车的案件，判例也适用了原因自由行为之法理[6]。

　 因此，原因自由行为能够适用于故意犯的场合、过失犯的场合以及限制责任能力、无责任能力的场合。但是，原因自由行为被引进我国后，有论者对其适用范围提出了新的看法。现评述如下：

　 1．原因自由行为是否适用于一切达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人？有论者认为，以下两类人不应成为原因自由行为之适格主体：一类为负有业务、职务义务之人；另一类为有特殊身体素质之人（“特殊身体素质”指一陷入到无责任能力状态中，就必对他人实施暴力侵害的行为的素质）。“因为上述两类人之行为，皆可在现行刑法中找到合理的根据，故不必牵强附会、南辕北辙地套用原因自由行为。”{17}笔者承认在现行刑法中可以找到对这两类人的处罚规定，可是我们凭借什么对在无责任能力的状态下实施的行为进行处罚、对在限制责任能力的状态下实施的行为不依照刑法从轻或减轻处罚呢？这样的行为与不负刑事责任的行为的不同之处何在？处罚它们是否意味着与“责任能力与行为同在”的原则相矛盾呢？显然，这些疑问都需要用原因自由行为之理论来解释说明。

　 2．原因自由行为能否适用于不作为犯罪的场合？有论者认为，“不仅故意不作为犯，而且过失不作为犯都是应该排除在原因中的自由行为之外的”。{18}因为“在不作为期间，虽然行为人没有身体举动，但本身却是一个的犯罪行为，独立构成一个完整之罪，不存在原因自由行为的诸多困境”。可是，笔者的疑惑是在实施不作为犯罪即结果行为期间，行为人是处于无责任能力或限制责任能力状态的，舍却对原因行为的考察，怎么能够判定结果行为能够独立构成完整之罪呢？根据大陆法系的刑法理论，在构成要件的该当性和违法性的判断阶段，尚可以不考虑责任能力，可以说结果行为符合构成要件的该当性和具有违法性，但是在有责性的判断阶段仍然需要借助原因自由行为理论方能说明其行为的有责性。根据我国刑法理论，犯罪构成要件必须都具备，才能认定一个行为构成完整之罪。这样，欠缺责任能力的结果行为又是如何构成完整之罪的呢？因此，舍弃原因自由行为之法理，仅仅依靠不作为犯理论，是无法判定不作为行为构成犯罪的。

　 3．原因自由行为是否适用于故意的状况？对此，我国理论界的看法莫衷一是：有论者认为原因自由行为所涉及的犯罪的主观方面应当排除由故意，有论者认为应当排除直接故意，等等。笔者认为，原因自由行为适用于包括直接故意在内的故意状况。

　 首先，对过失构成的原因自由行为，尚且要对行为人加以处罚；而行为人故意实施了此种行为，主观恶性更大，反而不加处罚：这样有违刑法之公正。要处罚这样的行为，不认定为原因自由行为从而加以处罚，那又该怎么处理呢？

　 其次，否定直接故意说的论据是不能成立的。(1)否定直接故意说的论据之一是认为原因设定前后行为人的心理联系断绝，精神上统一结构遭到了破坏，所以不可能达到其犯罪目的。如果达到其目的，只能证明其原因设定行为前后的心理联系并未断绝，行为人未丧失责任能力，对此以直接故意犯罪处罚即可。{19}这种见解是不科学的。例如，行为人为了泄愤报复，意图造成重大火车事故，故意在该扳道的时间以前大量饮酒，从而使自己处于醉酒后的昏睡状态，结果由于没有及时扳道造成了重大火车事故。本案例中，行为人达到了其原因行为设定前的目的，可结果行为时行为人是处于无责任能力状态的，但这并不意味着行为人心理联系的断绝。对行为人也不能因为发生了危害结果就对其以直接故意加以处罚，而对原因行为不加以考虑，这无异于严格责任，为我国理论界所不采。(2)论据之二是认为原因自由行为所涉及的犯罪都是结果犯，而结果犯都以特定的危害结果发生为要件，而对于直接故意犯罪而言，其行为性质与结果性质是统一的，其结果也是特定的，只要行为人主观上有犯罪的直接故意，客观上有相应的行为，即构成特定的故意犯罪，危害结果的发生与否不影响定罪。{19}笔者认为这是对原因自由行为之理论的误解。只有原因行为，而没有发生结果行为，自然不构成原因自由行为所针对的情形。原因自由行为这一归责形态必须要有结果行为的发生方能适用，而不是结果的发生。行为人出于杀人的目的而喝酒，结果陷入昏睡状态而未能实施杀人的结果行为，通常不认为构成故意杀人罪，这是因为该喝酒行为尚未达到成立未遂所必须的实行行为阶段。但是如果进人了实行行为阶段，虽未发生危害结果，也是可以认定为未遂的。事实上，原因自由行为所针对的情形可以是包括结果犯在内的各种类型的犯罪。因此，推导出原因自由行为所涉及的犯罪都是结果犯的观点是不能成立的，而以此进行的推导出原因自由行为不能适用于直接故意的情形的结论则更是荒谬。

　 由于大多数论者均未排除间接故意，故在此不再赘述。由上我们可以得知，原因自由行为的主观方面可以是故意。

　 五

　 如前所述，原因自由行为可以适用于能够适用于故意犯的场合、过失犯的场合以及心神丧失、心神耗弱的场合。对于原因自由行为之法理所针对的情形，根据行为人对原因行为和结果行为的主观要件的关系，可以分为故意犯罪类型和过失犯罪类型；按照行为人所自陷精神状态之缺陷究竟达于何种程度，可以分为自陷无责任能力类型和自陷限制责任能力类型；视结果行为的行为类型，可以分为作为犯类型和不作为犯类型。下文对故意犯罪类型和过失犯罪类型作一简介。

　 在针对原因行为的主观要件的分析上，学界未见分歧。但是，对于结果行为的主观要件，学界看法有异：一种观点认为，行为人具有实现构成要件的故意或过失，是指行为人在实施结果行为时存在构成要件的故意或过失[7]；另一种观点则认为，行为人必须具有实施具体构成要件的故意，是指行为人在实施原因行为时对实现的具体构成要件具有故意，而不是指行为人在实施结果行为时对实现的具体构成要件具有故意或过失[8]。

　 根据一般的刑法学原理，处于无责任能力状态之下的行为难以被界定为刑法学意义上的行为，该状态下行为人的认识和意思决定能力也不具有刑法学上罪过的意义，是可以忽略不计的。因此，在原因自由行为所针对的情形中，认定行为人是否在实施结果行为时具有故意或过失，完全是没有意义的。故而，第二种观点是可取的。