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2005年6月27日，美国联邦最高法院在MGM诉Grokster案中以9票对0票判决：撤销联邦第九巡回上诉法院做出的维持联邦地区法院简易判决的判决，发回重审。[1] 该判决做出以后，在国际上产生很大影响。本文拟从该案着手对美国版权法上的间接侵权理论做一初步分析。
一、基本案情
在介绍案情以前，有必要先介绍一下本案中涉及到的P2P软件的技术特征，因为其技术特征对于认定侵权是有重要影响的。
P2P是英文peer to peer (点对点)的简称，它打破了传统的信息传递的集中化管理模式，它可以实现不特定用户计算机之间的直接联系和信息交流，而无需首先登陆由他人经营和管理的网络服务器。基于P2P技术开发的软件可以使用户直接搜索并下载其他在线用户存储在“共享目录”下的文件。关闭任何一名用户的计算机都不会影响P2P软件用户从其他用户的计算机中搜索所需文件。换言之，在由安装了P2P软件的计算机构成的网路中，不存在一部集中向其他用户提供所需信息的中心服务器。
早期的P2P网络系统仍然需要一部对各用户计算机中“共享目录”内的文件进行编目和检索的主服务器，而且只有注册用户才能使用。当主服务器关闭时，P2P系统用户就无法进行文件检索并下载特定文件了。因此，早期的P2P系统对信息的传递仍然存在着一定程度的控制。新型P2P技术则完全摆脱了对主服务器的依赖。采用这种技术的P2P软件具有直接搜索其他同类软件用户计算机中“共享目录”的功能，而无需通过主服务器进行文件检索。[2]
属于这种新型的P2P技术的软件有Grokster提供的KaZaA软件以及Stream Cast提供的Morpheus软件。由于Grokster公司和Stream Cast公司免费向用户提供上述二款软件，美国MGM（Metro-Goldwyn-Mayer）等数十家电影公司和唱片公司发现，通过这两款P2P软件被分享的文件有90％都是受到版权保护的作品，其中有70%是这些公司享有版权的作品。因此它们起诉这两家公司，认为其在明知用户将使用这两款软件产品从事版权侵权活动的情况下，仍然向用户免费提供该软件产品，从而实质性地帮助了用户的直接侵权行为，并从用户对软件的使用中获得了巨额收入（软件会自动弹出广告），因此应承担侵权责任。[3]
本案的初审法院——加利福尼亚中区地区法院判决Grokster公司和Stream Cast既不构成帮助侵权也不构成代位侵权；上诉法院——第九巡回上诉法院维持了该判决。此后，MGM等公司向美国联邦最高法院上诉，最高法院于2005年6月27日做出判决，撤销了第九巡回上诉法院的判决，发回重审。
二、间接侵权责任概述
根据1976年《美国版权法》第106条的规定，版权人对于其作品有权行使复制权、发行权或者授权他人行使上述权利。如果他人直接侵犯版权人的上述权利，则要承担停止侵害或者损害赔偿的侵权责任。[4] 如果他人以获得商业利益或个人私利为目的而故意侵犯版权的，还有可能要承担刑事责任。[5]
从以上规定可以看出，1976年《美国版权法》对于直接侵权作了比较详细的规定，但是它对于间接侵权却没有规定。美国版权法上的间接侵权理论是通过法院判例确立的。法院依据普通法上已经确立的原则，将间接侵权责任分为帮助侵权责任(contributory infringement)和代位侵权责任(vicarious liability)，让第三人为直接侵权人的行为承担责任。
帮助侵权来源于侵权法，其基本含义是说直接帮助他人侵权者应当承担法律责任。[6] 关于帮助侵权，1971年由美国第二巡回上诉法院判决的Gershwin案中，有一个明确的定义：“知道侵权活动而引诱、促使或以物质帮助他人实施侵权，可以作为帮助侵权者承担责任。[7] 依据这个定义，帮助侵权的构成要件有两个：（1）知道；（2）以引诱、促使或以提供物质的方式帮助他人侵权。
代位侵权一般说来存在于代理关系中。例如，雇员在其职责范围内，代理人在其代理范围内，侵犯了他人的权利，则雇主或被代理人都应承担侵权责任。但是，版权侵权中的代位侵权又远远不止于此。[8]
在版权的侵权诉讼中，代位责任的概念最早产生于1963年的Shapiro案。[9] 该案提出了判定代位侵犯版权的两个标准：一是代位侵权者有能力制止侵权活动，二是代位侵权者从他人的侵权活动中获得了直接的经济收益。
三、间接侵权理论在美国判例法上的发展
（一）“SONY案”与间接侵权责任
在版权的间接侵权责任方面，比较有影响的案例是“SONY案”。[10]“SONY案”是美国联邦最高法院将间接侵权责任原则适用于技术——机器的功能而不是人的行为的第一个案例。[11] 该案例在过去20年中，一直指导着美国法院如何判定，如果某一技术产品可以用于侵犯版权，则该产品的提供商是否应当承担侵权责任。[12] 因此，该案例对于我们分析P 2 P 软件与间接侵权问题具有重要意义。
被告索尼美国公司制造并销售了大量的家庭录像机，而原告环球影视城就一些电视节目拥有版权。由于购买家用录像机的一些消费者，通过电视广播录制了原告的电视节目，原告于1976年在加利福尼亚联邦地区法院起诉被告侵犯其版权。原告主张，被告制造和提供家用录像机，构成了帮助侵权。地区法院认为，绝大多数消费者录制电视节目是为了在其他时间观看，这实际上扩大了节目的收视率，并且不为大多数版权人所反对。即使原告反对这种做法，也没有证明这种做法对自己产生了什么危害，被告没有构成帮助侵权。此外，被告所销售的家用录像机有许多种用途，如果依据原告的要求而下达禁令，将损害被告和社会公众的利益。[13]
美国第九巡回上述法院则推翻了地方法院的判决，裁定被告构成了帮助侵权，发回地方法院重审。最高法院又推翻了第九巡回上诉法院的判决。由于版权法没有明确的帮助侵权的规定，最高法院借用了与版权法性质相近的专利法的规定：帮助侵权是指故意出售特殊的、与使用某一特定专利有关的零部件；对于那些可用于其他专利的产品，专利权人无权阻止其销售。[14] 最高法院认为，“销售复制设备，与销售其它商品一样，只要是广泛地用于合法的和不受反对的目的，就不构成帮助侵权。”也就是说，如果一种产品具有“实质性的非侵权用途”(substantial non-infringing use)，即使产品提供者明知这种产品也可用于侵权活动，也不能认定其构成帮助侵权。[15]
（二）Napster案与间接侵权责任
第一个由于提供P2P技术被起诉的公司是Napster。要加入Napster系统，用户首先必须从Napster的网站上下载一个名为Music Share的软件，并且登记由用户自己选定的账号和密码。该软件可以在电脑中生成一个特殊的文件夹，用户可以把愿意与他人共享的音乐文件放入该文件夹中。一旦用户登陆到Napster系统中，Napster服务器会与用户软件产生互动，该文件夹中所有音乐文件的名称信息都将上载到服务器中，表明这些名称所代表的音乐内容可以提供给Napster的其他用户自由下载。如果用户希望搜索特定的音乐文件，他可以在搜索引擎中输入需要搜索的关键词，然后Napster服务器便开始搜索所有当时连接在Napster系统中的用户文件夹。如果服务器发现其中有与关键词吻合的文件名称，就会将其显示在搜索用户的电脑终端上。
当Napster用户搜索到其所需要的文件名称，然后通过直接点击文件名称栏下载整个音乐文件。发出下载指令的电脑直接与存储文件的电脑进行连接，然后相关文件便可以在两个电脑之间进行即时传输。文件传输实际上是通过互联网直接完成的，并不经过Napster服务器，更不会在服务器中产生任何永久或者临时的复制件。
因此，Napster仅仅是提供文件共享的软件和音乐文件检索的服务，并没有直接参与音乐文件的传输，所有文件共享都是由用户发起，并且在用户之间完成的。但从另外一个角度看，没有Napster的检索服务，用户之间无法知道彼此的网络地址，也就无法建立起下载连接。如果Napster关闭其服务器，整个Napster网络都将陷入瘫痪。[16]
由于起诉直接侵权非常困难，因此美国唱片业协会向法院起诉Napster实施了帮助侵权与代位侵权。[17] 美国联邦第九巡回上诉法院（以下简称“巡回法院”）支持了地区法院认定的Napster应承担帮助侵权责任与代位侵权责任。
1．帮助侵权责任
巡回法院对于认定帮助侵权采用了适用“SONY原则”[18]的两步分析法：（1）如果被告的产品具有“实质性非侵权用途”，则能够豁免“有理由知道该产品可用于侵权用途”的被告，但是（2）不能够豁免“知道”的被告。上诉法院引用了NETCOM案[19]，认为网络技术提供者在接到其用户进行侵犯版权活动的明确通知后，必须采取行动尽可能制止侵权行为的继续；如果技术提供者没有及时制止侵权，它就符合了帮助侵权的“知道”要件和“实质性帮助”要件。由于版权人已经向Napster发出了成千上万份侵权通知，这一事实导致Napster知道侵权活动的存在，因而无法再从“SONY原则”中享受到豁免，并且构成了帮助侵权的“知道”要件。[20]在认定Napster的行为符合帮助侵权的第一个构成要件——知道——以后，巡回法院继续分析帮助侵权的第二个构成要件：以引诱、促使或以提供物质的方式帮助他人侵权。巡回法院认为，Napster将Music Share交付到用户手中之后，仍然与用户保持着密切的服务关系。通过其集中服务器，Napster持续提供着音乐搜索服务和网络地址连接等服务。如果Napster关闭所有服务器，停止营业，网络用户即使下载了Music Share软件，也无法进行音乐文件共享。从这个角度看，Napster更像一个网络音乐跳蚤市场[21]，构成了对网络音乐盗版的“实质性帮助”。
2．代位侵权责任
巡回法院在审理Napster案时，首先认为“实质性非侵权用途”原则只适用于帮助侵权，而不适用于代位侵权。接着，法院在分析了Fonovisa案以及其他判例后，认为Napster有权利和能力监督和控制侵权行为，因为它能够通过终止用户账号的手段，来阻止侵权人继续侵犯版权。就“直接经济利益”而言，巡回法院指出，Napster通过提供音乐共享服务，已经积聚了庞大的客户资源，正在准备将其转化成盈利渠道，例如网络广告、网络服务费等。同时，庞大的客户资源本身就是网络公司的财富所在，能够吸引大量的风险投资，并提升公司的市场价值。总之，盗版音乐的免费下载，大大提升了Napster系统的吸引力，是它获得巨大客户资源的“诱饵”，所以Napster的经济利益与侵权行为有直接联系。因此，Napster应承担代位责任。
四、联邦地区法院和巡回上诉法院对Grokster案的分析
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从Napster案可以看出，P2P网络的中心化程度越高，网络提供者为使用者的侵权行为承担责任的可能性也就越大。[22] 因此，在Napster案之后，出现了所谓的“第二代P2P软件”。这种软件与Napster所提供的P2P软件相比具有特殊性，该软件一旦被下载，用户不需要经过软件提供者的服务器就能自动进行搜索和文件共享，因此软件提供者也就无法控制使用者如何使用该软件。本案中，被告Grokster公司提供的KaZaA软件以及Stream Cast提供的Morpheus软件都属于这种新型P2P软件。
（一）是否构成帮助侵权
构成帮助侵权的要件是被告知道侵权行为的存在，并且以引诱、促使或以提供物质的方式帮助他人侵权。初审法院和第九巡回上诉法院都首先确认两款P2P软件的用户未经原告许可而“分享”其作品的行为构成直接侵权。但是，两法院重申了美国联邦最高法院在SONY案中确立的原则：如果一种产品具有“实质性的非侵权用途”，即使产品提供者明知这种产品也可用于侵权活动，也不能推定其是为了帮助他人侵权而提供侵权产品的。由于用户可以使用被告提供的P2P软件“分享”莎士比亚戏剧、免费软件、政府文件等处于公共领域或不受版权保护的作品或文件，因此这种P2P显然具有“实质性的非侵权用途”。法院然后宣告了其对于在Napster中确立的“知道规则”(knowledge rule)[23]的解释：被告只有在（1）在他帮助侵权时明确知道侵权行为的存在，并且（2）对于上述信息没有采取任何行动时，才承担侵权责任。[24] 法院在比较了Grokster与Stream Cast提供的P2P软件与Napster所提供的区别之后，认为Grokster与Stream Cast提供的P2P软件不具有中心化的文件共享目录，也无法得知文件传输的信息，因此即便被告关闭了它的服务器和窗口，文件仍然可以继续传输。法院据此认为，软件提供者与使用者之间不存在任何法律关系，因此本案软件提供者不构成帮助侵权。[25]
（二）是否构成代位侵权
法院认为，如果一个产品或一项服务由于侵权的用途增加了对消费者的吸引力，那么就可以认为获得了一定的经济利益。本案中，被告的产品由于具备这一属性而吸引了大量用户的注册；而且两被告还由于提供的软件对用户的吸引力而获得了大量的广告费，广告收入随着用户的增加而增加，所以被告从中获得利益是不存在疑问的。但是，在代位侵权的另一个要件——有权利或能力来制止侵权行为，根据上文的分析，被告是不具备的。因此，被告的行为也不构成帮助侵权。
五、美国联邦最高法院对Grokster案的分析
在第九巡回上诉做出判决以后，MGM等公司对判决不服，向最高法院提起上诉，最高法院随后发布了调卷令。最高法院首先认为，本案的问题是：某一既具有合法用途也具有非法用途的产品的传播者（distributor）是否应当为使用该产品的第三方侵犯版权的行为承担责任。最高法院认为，如果某人销售某一产品的目的（通过明确的语言或者采取其他明确的步骤鼓励侵权）是为了促使侵权，则其应当为第三方的侵权行为承担责任。接着，最高法院回顾了初审法院以及巡回上诉法院判决的要旨。
最高法院在判决中指出，MGM以及许多非当事人意见（amici）认为，巡回上诉法院的判决搅乱了通过版权保护支持的创新与通过限制版权侵权责任而促进的技术创新之间所达成的平衡。这两种价值之间的紧张关系也正是本案需要重点考虑的问题。
随着电子技术的发展，使得通过电子手段对版权作品的传播比以往任何时候对版权权利人利益的威胁都大。因为通过电子手段制作的复制件与原件几乎一模一样，而且复制比以往也更容易了，并且公众中的大部分人（特别是年轻人）都使用文件共享软件来下载享有版权的作品。共享软件使用的广泛性使得公众有兴趣直接参与到版权政策的讨论。此外，由于利用像Grokster和Napster提供的软件下载音乐和电影极为方便，导致公众产生了一种蔑视版权保护的倾向。
考虑到每天有众多的人使用Grokster与StreamCast提供的软件进行侵权下载，本案中上诉人（即MGM等公司）提出的要求被上诉人承担间接侵权责任似乎是一个强有力的理由。因为当某一项服务或者产品被广泛的利用来实施侵权时，通过追究直接侵权者的责任来保护权利人的利益似乎是行不通的，唯一可行的办法是追究提供侵权设备的供应商的责任，要它来承担帮助侵权责任或者是代为侵权责任。
尽管间接侵权责任理论已经通过判例法发展起来，但是最高法院只在其处理的一起案件（SONY案）中使用过间接侵权原则。由于MGM诉讼请求中的主要内容涉及的就是间接侵权责任原则，因此有必要先谈论本法院在以前处理的案件中是如何适用该原则的。
在SONY案中，本法院指出间接侵权责任可能由于传播某一商业产品而产生。SONY案中的产品，在当时比较新颖，我们今天则称其为录像机。版权权利人起诉作为生产商的SONY，认为其应当承担帮助侵权责任。因为用户购买录像机后，将一些版权作品进行录像。而SONY一方面为他们实施侵权行为提供了侵权设备；另一方面，SONY也知道侵权行为的发生。在审判中，调查显示，录像机的主要功能是“时间改变”（time-shifting），也就是说将某一节目录制下来以便在以后更方便的时候观看。最高法院认为这一用途是正当的，而不属于侵权用途。此外，也没有证据显示SONY具有促使消费者利用录像机从事侵权行为的目的，或者SONY采取了积极步骤以便能够从非法录制中获取利润。尽管SONY在广告中鼓励消费者购买录像机以“录制喜欢的节目”或者“建立一个由录制节目构成的图书馆”，但这些使用并不必然构成侵权。根据这些事实，没有任何证据显示SONY主观上具有促使侵权的目的，唯一可能引起帮助侵权的基础是SONY销售其录像机给消费者，并且知道其中有些消费者会利用录像机从事侵权行为。但是，由于录像机“能够在商业上具有重要的实质性非侵权用途”，最高法院认为SONY不应当仅仅由于其生产录像机而承担责任。
这一分析反映了专利法上传统的“通用物原则”（staple article of commerce doctrine）[26]。设计这一制度的目的是为了区分在哪些情况下销售者打算将其产品用于侵犯他人专利，并因此为该侵权承担责任。如果某一产品除了用于侵权以外，没有其他用途，则在其销售行为中不存在任何公共利益，而且推定销售者具有侵权意图也不存在不公正。另一方面，该原则免除了那些销售具有实质性非侵权用途与非合法用途的产品的销售者的责任；而且在主观方面将责任限制得更加严格，而不是仅仅知道产品可能被滥用就要承担责任。
本案各方以及许多非当事人意见都认为，本案最关键的是如何适用SONY原则，特别是如何解释“能够在商业上具有重要的实质性非侵权用途”。MGM认为就Stream Cast与Grokster目前的行为而言，简易判决过分重视了创新技术的价值，而没有充分考虑版权的价值。通过调查显示，SONY案中只有约25％的用户使用录像机从事侵犯版权的行为，有75％左右的用户主要是使用录像机实施非侵权行为——时间改变。而在Grokster案中，用户下载的文件中有90％都属于侵犯版权，只有10％可以被使用而不构成侵权。MGM认为，因此Stream Cast与Grokster公司提供的软件不具有“实质性非侵权用途”，因此本案与SONY案不同，法院不能够适用SONY案中确定的原则来处理本案。Grokster与StreamCast则反驳，它们的软件可以用来复制处于公有领域的作品，而且版权享有者实际上是鼓励复制的。即便目前它们的软件主要用于侵权，但是非侵权使用也是很多的，而且会越来越多。最高法院同意MGM的观点，认为巡回上诉法院错误的适用了SONY案确立的原则——巡回上诉法院对不承担间接侵权责任的条件远远超出了SONY案的适用范围。
SONY案认为，如果某一产品“能够具有实质性非侵权用途”，则仅仅设计或者传播该产品不能推定或者归咎为侵权，因此不必承担间接侵权责任。第九巡回上诉法院却将SONY案中的限制错误的理解为：只要某一产品“能够具有实质性的非侵权用途”，则生产商就不需要为第三者的侵权行为承担责任；第九巡回上诉法院对SONY原则的适用范围理解的如此广泛，甚至在已经有独立于设计以及传播产品以外的证据表明传播者具有引起侵权使用的实际意图，也认为传播者不承担责任，除非传播者“在他们帮助侵权时，明确的知道侵权行为的存在，并且没有基于这一信息采取行动”。由于巡回上诉法院认为StreamCast与Grokster提供的软件“能够具有实质性的非侵权用途”，因此以其对 SONY案的理解为基础，判决两公司不承担间接侵权责任，因为没有中央服务器为这两家公司提供具体的非法使用信息。
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然而，巡回上诉法院对于SONY案的理解是错误的，将这一案件由以过错推定为责任基础的案件转换成了以任何理论为责任基础的案件。最高法院指出第九巡回上诉法院的判决是基于对SONY案的错误理解做出的，这为今后在需要的时候重新审查SONY案留下了空间。
SONY案对下述行为做出了限制：从被传播产品的特征或使用来推定主观上的过错。然而，SONY案并没有要求法院在实际上存在确定主观状态的证据时，忽视这些证据；而且SONY案也没有取消来源于普通法上的过错责任原则。[27]因此，如果有证据表明传播者主观上具有过错（这些证据不是来源于产品的特征或者仅仅是知道产品可用于侵权），并且显示有直接鼓励侵权行为的言词或行为时，SONY案确定的“实质性非侵权用途”原则将不能够免除传播者的侵权责任。
在普通法上，作为版权诉讼或者专利诉讼的被告如果“不仅期望而且通过广告宣传侵权用途”，则应当为第三者侵权承担责任，该原则已经为各部门法所确认。通过判例法发展出来的引诱侵权原则到现在并没有任何变化。最典型的“采取积极步骤……怂恿直接侵权”的证据就是：通过广告宣传侵权用途或者告知如何从事侵权。[28]
最高法院认为，如果某人传播一种产品具有怂恿他人侵犯版权的目的（通过明确的语言或者其他确定的行动证明），则其应当为第三者侵权承担责任。当然，最高法院也在考虑，是有必要维持正常的商业活动还是抑制那些同时具有合法用途和非法用途的新技术的发展。因此，仅仅知道潜在侵权行为可能发生或者知道已经发生实际侵权行为，并不足以令传播者承担责任。正如SONY案最终没有认定故意引诱，尽管录像机的生产商知道这种设备能够用来侵权。此外，为消费者提供技术支持或者产品更新，也不会导致传播者承担责任。承担引诱侵权责任的前提是具有故意，具有应受谴责的语言或行为。
