论董事责任保险中赔偿责任与抗辩、和解费用之分摊

 在董事责任保险合同中，对赔偿责任与抗辩、和解费用的分摊是一个极为复杂的问题。在保险实务中，许多保险公司销售的董事责任保险合同并未明确规定对赔偿责任与抗辩、和解费用的分摊比例。在保险事故发生后被保险人与保险人之间经常会就分摊比例问题产生争议。如果不能及时解决分摊争议，保险人甚至会拒绝向利益相关主体[1]赔偿保险金，此时，董事责任保险合同承载的实现公司社会责任的理念和价值追求也就无法实现。为了解决分摊难题，英美法系国家通过判例创造了一系列的分摊规则并力图减少双方当事人之间关于分摊问题的争议。下文中，笔者将针对董事责任保险合同中与分摊有关的问题进行详细阐述，以期能够对我国的保险实务有所借鉴。
      一、认识分摊问题之前提：分摊类型的确定
      从广义上讲，董事责任保险合同中的分摊包括两种类型：一种类型是因责任主体引起的分摊，即当第三人对参加保险的被保险人和未参加保险的责任主体提起连带赔偿责任诉讼时，对赔偿责任与抗辩、和解费用的分摊；另一种类型是因索赔事项引起的分摊，即当第三人对参加保险的被保险人提起的诉讼中包含了不属于保险合同承保范围的事项时，对赔偿责任与抗辩、和解费用的分摊。
      （一）因责任主体引起的分摊
      该种类型的分摊又可以细分为两种情形：一种情形是当参加保险的董事和高级职员与未参加保险的董事、高级职员以及公司的其他雇员承担连带赔偿责任时，应当对他们的赔偿责任、抗辩以及和解费用进行分摊。对于参加保险的董事和高级职员应当承担的赔偿责任和相关费用，应由保险人负责赔偿；对于未参加保险的董事、高级职员以及公司其他雇员应当承担的赔偿责任和相关费用，保险人有权拒绝赔偿。另一种情形的分摊根源于传统董事责任保险合同的双重结构。早期的董事责任保险合同是由董事个人责任保险（Coverage A）和公司补偿保险（Coverage B）组成的。其中，董事个人责任保险合同承保的是董事和高级职员的个人赔偿责任，公司补偿保险合同承保的是公司按照章程或相关法律规定向董事和高级职员承担的补偿责任，由此可见，传统董事责任保险合同的承保范围并不包括公司本身应当承担的赔偿责任。但是，在证券赔偿诉讼中，公司往往要与董事承担连带赔偿责任，此时，法院通常会对公司和董事作出一个确定的连带赔偿责任判决。在上述赔偿责任中，属于董事和高级职员个人的赔偿责任可以由保险人负责赔偿，但是对于应当由公司承担的那部分赔偿责任，保险人不会承担。通常情况下，保险人会主张将赔偿责任、抗辩与和解费用的大部分分摊给公司，这样做的好处是保险人可以尽量少地向董事和高级职员赔付保险金；而公司通常会主张将大部分的赔偿责任、抗辩与和解费用分摊给董事和高级职员，这样一来，公司可以尽量少承担责任并减少自身的损失。在上述情况下，公司和保险人就赔偿责任与抗辩、和解费用的分摊问题产生了争议，如果不能及时解决争议，保险人甚至会拒绝赔付保险金，这样一来，分摊规则的确定就显得尤为重要。
      （二）因索赔事项引起的分摊
      该种类型的分摊也包括两种情形：一种情形是当董事和高级职员在执行职务的过程中同时实施了属于保险合同承保范围的不当行为以及被作为除外责任的不当行为时，应当对赔偿责任和抗辩、和解费用进行分摊。例如，股东要求董事承担违反注意义务的赔偿责任，同时又要求董事承担诽谤赔偿责任，事实上，大多数的董事责任保险合同都将诽谤赔偿责任排除在保险人的承保范围之外。此时，董事因违反注意义务而承担的赔偿责任属于保险责任范围，其应当承担的诽谤赔偿责任则不属于保险责任范围。在这种情况下，保险人有权对赔偿责任和抗辩、和解费用进行分摊。[2]在Continental Casualty Co.v.Board of Education一案中，法院认为，如果第三人向董事和高级职员同时提出了属于保险责任范围的索赔请求和不属于保险责任范围的索赔请求，保险人在承担抗辩费用的时候应当对其进行分摊，对前者应当承担赔付保险金的责任，对后者则可以拒绝给付保险金。但是，法院同时认为，为那些不属于保险责任范围的事项进行抗辩的同时可能也是为那些属于保险责任范围的事项进行抗辩，因此，只要抗辩费用的支出与保险责任事项具有合理相关性，保险人就不能对上述抗辩费用进行分摊，而必须承担全部抗辩费用。[3]
      另一种情形是由于执行职务的身份所产生的分摊。如果第三人针对董事和高级职员在执行职务过程中实施的不当行为以及那些并非在执行职务过程中实施的行为提出索赔请求，则对于前者，保险人应当承担保险责任，但对于后者，保险人可以拒绝承担保险责任。此时，保险人有权要求对董事和高级职员的赔偿责任以及抗辩、和解费用进行分摊。
      二、解决分摊问题之路径选择：分摊规则及其评价
      在美国的司法实践中，针对董事责任保险合同中赔偿责任与抗辩、和解费用的分摊形成了一系列的司法规则。下文中，笔者将针对上述分摊规则进行详细的分析和论述。
      （一）合理相关性规则及其评价
      1.在Continental Casualty Co.v.Board of Education of Charles County.一案中的确立在美国，大多数法院认为，当参加保险的董事和高级职员实施了不当行为并被第三人提起索赔诉讼的时候，凡是与其抗辩具有合理相关性的费用都应当由保险人负责赔偿。最早阐述合理相关性规则的案例是Continental Casualty Co.v.Board of Education ofCharles County.一案，[4]该案的主要事实如下：
      查尔斯郡的教育董事会与Continental Casualty保险公司签订了董事责任保险合同，保险期限从1976年8月1日到1979年8月1日，保险合同的承保对象包括现在或将来担任地区学校董事职务的个人。按照保险合同的约定，董事在执行职务的过程中因实施不当行为而被第三人提起索赔诉讼的，保险人应当向被保险人承担保险责任。
      1976年8月10日，教育董事会与Iorio建筑公司签订了一份在La Plata修建校园大楼的合同。1978年8月29日，教育董事会认为，Iorio建筑公司未能提供充足的技术人员和适当的材料，并且其所修建的校园大楼的样式也没有紧跟时代潮流，因此，通知Iorio建筑公司要求解除建筑合同。Iorio建筑公司认为，教学大楼已经建成数月并投入使用，所以教育董事会拒绝接受教学大楼并主张解除建筑合同的请求是非常荒诞的。因此，1978年10月，Iorio建筑公司向马里兰州地区法院提起诉讼，要求教育董事会、教育董事会聘请的两名设计员以及W illiam Runyon，Jesse L.Starkey，Joseph J.Lavorgna等几名董事一起承担赔偿责任。1979年12月，教育董事会向Continental Casualty保险公司发出通知，请求赔付保险金，但保险公司拒绝承担保险责任。1981年3月6日，教育董事会以及Run2yon，Starkey，Lavorgna等在马里兰州地区法院提起诉讼，要求Continental Casualty公司针对其与Iorio建筑公司的诉讼所支出的抗辩费用与律师费用承担保险责任。
      保险人认为，Iorio建筑公司向教育董事会、教育董事会聘请的两名设计员以及参加保险的3名董事提出了7项索赔请求，其中只有第6项索赔请求和第7项索赔请求是针对参加保险的董事在执行职务期间实施的不当行为提出的，因此，保险人仅有义务对这两项索赔请求的赔偿责任与和解费用承担保险责任。法院认为，在对某些不属于保险责任范围的事项进行抗辩的同时可能也是为那些属于保险责任范围的事项进行抗辩，因此，只要抗辩费用的支出与保险责任事项具有合理相关性，保险人就不能对上述抗辩费用进行分摊。法院进一步将合理相关性规则总结如下：如果第三人向被保险人提出的索赔请求与保险合同的承保事项具有相同的事实背景，则可以认为被保险人为抵抗上述索赔请求所支付的抗辩费用与保险责任事项具有合理相关性，此时，保险人不能对抗辩费用进行分摊。
      根据法院的观点，合理相关性规则的惟一限制是保险人承担的抗辩费用不能与保险人承担的责任风险不成比例。法院认为，在基础诉讼[5]中，如果对参加保险的董事和高级职员提出的属于保险合同承保范围的索赔请求额只占全部索赔请求额的一小部分，则对抗辩费用进行分摊就是恰当的。但是，如果在参加保险的董事和高级职员以及未参加保险的公司之间分摊抗辩费用，而且公司的赔偿责任主要是由参加保险的董事和高级职员的行为导致的，则此时就不应当对抗辩费用进行分摊。
      2.在Nordstrom，Inc.v.Chubb&Son，Inc[6]一案中的应用
      在Continental Casualty Co.v.Board of Education of Charles County.一案中，法官运用合理相关性规则对属于保险责任事项的抗辩费用与不属于保险责任事项的抗辩费用进行分摊。与此同时，合理相关性规则也可以用来对那些参加保险的被保险人和未参加保险的责任主体之间的抗辩费用进行分摊。在Nordstrom，Inc.v.Chubb&Son，Inc一案中，法院继续运用合理相关性规则对案件的分摊问题进行处理，该案的主要事实如下：
      在1989年到1990年期间，Nordstrom公司向投资者隐瞒了要求其职员24小时工作的事实，1989年，Nordstrom公司在华盛顿的工会对公司的做法提出了质疑。但是，在1989年1月31日的年度报告和随后的季度报告中，Nordstrom公司隐瞒了由于劳资纠纷可能引发的诉讼风险。1990年2月15日，在经过调查后，华盛顿州的劳动和工业部发布了一份报告，认为Nordstrom公司违反了华盛顿州的《工资法案》。第二天，Nordstrom公司的股价下跌了10%，并在以后几天内持续下跌。Nordstrom公司的股东分别在联邦法院和州法院向Nordstrom公司及其6名董事和高级职员提起了证券欺诈诉讼。认为其违反了以下法律：（1）1934年《联邦证券交易法》第10节（b）项以及第20节（a）项的规定；（2）华盛顿州的证券法案；（3）普通法中关于过失陈述的规定；（4）华盛顿州《消费者权益保护法案》。后来，在联邦法院和州法院提起的诉讼被合并成一个诉讼进行审理。
      1991年4月，双方当事人达成和解协议，被告同意向原告支付750万美元的和解金，公司和负有责任的董事和高级职员对上述和解金承担连带赔偿责任。保险人认为，Nord2strom公司并非董事责任保险合同的被保险人，而其在诉讼中也应当承担一部分赔偿责任，因此，只同意支付一半和解金，即承担375万美元的保险责任，基于同样的考虑，保险人只同意承担一半的抗辩费用。1992年1月，Nordstrom公司向保险人提起诉讼，要求其承担全部的抗辩与和解费用。
      在案件审理的过程中，保险人认为，由于Nordstrom公司中一些未参加保险的董事参与实施了虚假陈述行为，并导致公司承担赔偿责任，因此，公司的赔偿责任与参加保险的董事的赔偿责任不具有合理相关性。所以，保险人在承担责任的时候应当对公司的赔偿责任和抗辩费用进行分摊。法院认为，保险人的主张不能成立。虽然未参加保险的人力资源部董事Joseph Demarte和公共关系部董事Chris Bridenbaugh以及参加保险的6名董事和高级职员一同实施了虚假陈述行为，并导致公司承担赔偿责任，但事实上，按照1934年《联邦证券交易法》第20节（a）项的规定，参加保险的董事和高级职员是“直接控制人”，因此他们是导致公司承担责任的直接责任人。所以，公司的赔偿责任与参加保险的董事和高级职员的赔偿责任具有合理相关性，因此，保险人不能对赔偿责任与抗辩费用进行分摊。1992年10月9日，法院正式作出判决，将全部和解金和抗辩费用都分摊给参加保险的董事和高级职员，并由保险人承担保险责任。
      3.对合理相关性规则的评价
      合理相关性规则的出发点在于：只要相关的抗辩费用或赔偿责任与第三人针对参加保险的董事和高级职员在执行职务过程中实施的不当行为提出的索赔请求具有合理相关性，就不能将上述费用或责任分摊给公司或未参加保险的董事、高级职员以及公司雇员，而必须由保险人承担全部费用或责任。合理相关性规则的理论基础在于：在许多情况下，诉讼的抗辩具有相关性，所以，对某些不属于保险责任范围的事项进行抗辩的同时可能也是为那些属于保险责任范围的事项进行抗辩。
      应当说，合理相关性规则具有一定的科学性，该规则从抗辩费用、赔偿责任与保险责任是否具有相关性的角度出发，来决定是否应当进行分摊。但是，该规则的适用存在着一个较大的缺点，就是“相关性”的标准不容易把握。在许多情况下，如果不能准确判断“相关性”的标准，就无法对分摊问题作出正确的处理。例如，在Nordstrom，Inc.v.Chubb&Son，Inc一案中，法院认为，参加保险的董事和高级职员是导致公司承担责任的直接责任人。所以，公司的赔偿责任与参加保险的董事和高级职员的赔偿责任具有合理相关性，保险人不能对赔偿责任与抗辩费用进行分摊。但事实上，虽然由于董事和高级职员实施的不当行为导致公司承担赔偿责任，但从责任的性质上看，公司承担的赔偿责任是一种直接责任，并非由于董事和高级职员的行为导致的衍生责任。从这种意义上讲，公司的赔偿责任与参加保险的董事和高级职员的赔偿责任并不具有直接的相关性。因此，法院作出的将全部和解金和抗辩费用分摊给参加保险的董事和高级职员的判决是否恰当值得商榷。
      （二）相对风险规则及其评价
      1.在Pep si Co.，Inc.v.Continental Casualty Co.[7]一案中的确立
      对赔偿责任与相关费用进行分摊的另一个标准是相对风险规则。按照相对风险规则，决定赔偿责任和相关费用分摊的关键在于各个被告所面临的责任风险，如果未参加保险的被告承担赔偿责任有其独立的基础和原因，而不是由于参加保险的董事和高级职员的行为导致的，则应当将赔偿责任和相关费用在上述主体之间进行分摊。在Pepsi Co.，Inc.v.Continental Casualty Co.一案中，法院首次运用相对风险规则来解决分摊问题。该案的主要案情如下：
      1982年11月，Pep si Co.公司向社会宣布，发现其所拥有的几家国际子公司，包括墨西哥子公司和菲律宾子公司发生了会计造假事件。为了增加盈利，上述几家公司的经营人员对会计账簿进行了修改。此后，投资者向Pepsi Co.公司、公司的董事和高级职员、公司聘请的会计师事务所以及公司的前任董事Richard Ahern提起诉讼，要求其承担虚假陈述的证券赔偿责任。1985年3月15日，Pepsi Co.公司与原告达成和解协议，并向原告赔偿2206万美元。
      随后，Pepsi Co.公司向Continental保险公司提起诉讼，要求其承担保险责任，PepsiCo.公司认为：（1）Continental保险公司应当赔偿董事和高级职员支出的抗辩费用；（2）按照董事责任保险合同的规定，保险人应当赔偿Pepsi Co.公司支出的抗辩与和解费用；（3）Continental保险公司不能在参加保险的董事和高级职员以及其他未参加保险的被告之间分摊和解与抗辩费用，因为他们应当对上述和解费用承担连带责任；（4）即使法院允许Continental保险公司进行分摊，其必须承担分摊的举证责任。Continental保险公司认为：虽然投资者对Pepsi Co.公司及其董事和高级职员一同提起赔偿诉讼，但是与Pepsi Co.公司及其聘请的会计师事务所相比，董事和高级职员所面临的责任风险要小得多。因此，为了防止Pepsi Co.公司及其聘请的会计师事务所搭上参加保险的董事和高级职员的“便车”，应当在上述被告之间对和解费用进行分摊。法院认为，保险人有权根据证券赔偿诉讼的被告所面临的不同责任风险来分摊和解与抗辩费用，即按照参加保险的董事和高级职员、未参加保险的公司及其聘请的会计师各自所面临的责任风险对抗辩与和解费用进行分摊。
      2.在Nodaway Valley Bank v.Continental Casualty Co.[8]一案中的应用
      在该案中，NodawayValley银行的董事和高级职员通过“排挤性合并”挫败了另一家银行对其发起的收购计划，因此，心存不满的收购者对NodawayValley银行及其董事和高级职员提起诉讼，后来双方以50万美元的价格达成和解。Nodaway Valley银行向Conti2nental保险公司提起诉讼，针对自己在基础诉讼[9]中支付的抗辩与和解费用，要求保险公司承担保险责任。保险人认为，NodawayValley银行并非董事责任保险的被保险人，因此要求在NodawayValley银行与被起诉的董事之间分摊抗辩费用与和解费用。保险人认为，对上述费用按照50-50的方式进行分摊是比较合理的选择。
      在案件的审理过程中，法院明确地拒绝了保险人提出的将大部分和解与抗辩费用分摊给未参加保险的公司的请求，并运用相对风险规则来解决分摊问题，即按照NodawayValley银行与参加保险的董事和高级职员所面临的责任风险来决定分摊的比例。法院认为，应当将和解费用的90%分摊给参加保险的董事和高级职员，将其余的10%分摊给Nodaway Valley银行，因此，Nodaway Valley银行有权向保险人请求承担45万美元的和解费用，对于NodawayValley所支出的抗辩费用，也应该按照上述比例进行分摊。  3.对相对风险规则的评价
      根据相对风险规则，如果未参加保险的被告的赔偿责任完全是由参加保险的董事和高级职员的行为导致的，则此时，在上述主体之间分摊的决定并不恰当。但是，如果未参加保险的被告承担赔偿责任有其独立的基础和原因，而不是由于参加保险的董事和高级职员的行为导致的，则应当将赔偿责任和相关费用在上述主体之间进行分摊。事实上，相对风险规则是根据各个被告面临的责任风险来决定赔偿责任和相关费用的分摊，这种分摊规则与合理相关性规则恰好相反。因为，根据合理相关性规则，凡是与第三人针对参加保险的董事和高级职员在执行职务过程中实施的不当行为提出的索赔请求相关的抗辩费用或赔偿责任，都应当由保险人承担。如果说合理相关性规则是从反面来确定赔偿责任和抗辩费用的分摊，而相对风险规则却是从正面直接确定赔偿责任和抗辩费用的分摊。
      与合理相关性规则相似，在相对风险规则的运用过程中也存在着一定的问题，原因在于，不同的主体对风险因素的判断各不相同。例如，对于同一风险因素，有的法官认为其对赔偿责任的产生有重大的影响，有的法官可能认为其与赔偿责任的产生没有任何关系。此外，由于各个案件的具体情况并不相同，法官在寻找风险因素的过程中，也会带有很大的主观性。在这种情况下，运用相对风险规则解决分摊问题很难得出具有普遍适用性的结论。
      （三）超额和解规则及其评价
      1.在Harbor Ins.Co.v.Continental B ank Corp.[10]一案中的确立
      在美国，解决分摊问题的另外一个重要规则是超额和解规则。按照该规则，只有在未参加保险的当事人的行为或第三人向参加保险的被保险人提出的不属于保险责任范围的索赔请求扩大了赔偿责任与和解金数额的时候，才允许保险人对赔偿责任和相关费用进行分摊。该规则是由第七巡回法院在审理Harbor Ins.Co.v.ContinentalBank Corp.一案的过程中确立的。在该案中，Continental银行从Penn Square银行贷款10亿美元，但是无法按期向Penn Square银行清偿上述贷款。为了维持其股票价格，Continental银行隐瞒了从Penn Square银行贷款10亿美元的事实。后来，Continental银行濒临破产，虽然在最后一刻，FD IC接管了Continental银行，但其股票的价格一落千丈，为此，投资者向Continental银行及其董事、高级职员和雇员提起证券赔偿诉讼。最后，Continental银行与投资者达成和解协议，答应向投资者支付1750万美元的和解金。与此同时，Continental银行要求Harbor保险公司及其再保险人承担保险责任。
      法院认为，除了Continental银行的董事之外，银行的其他雇员也实施了隐瞒贷款事实的行为，并由此增加了和解金的总额。因为公司雇员并非董事责任保险合同的被保险人，因此，保险人可以对其赔偿责任进行分摊。Harbor Ins.Co.v.Continental Bank Corp.一案的意义在于：它从基础诉讼中被告的赔偿责任对赔偿金或和解金的影响出发，认为只有在未参加保险的当事人（包括公司以及未参加董事责任保险的其他雇员）的行为或第三人向参加保险的当事人提出的不属于保险责任范围的索赔请求扩大了赔偿责任与和解金数额的时候，才允许保险人对上述赔偿责任和和解金进行分摊，除此之外，保险人的分摊请求无法得到法院的支持。
      2.在Caterp illar，Inc.v.Great American Insurance Co.[11]一案中的应用
      1990年巴西的经济危机直接影响到Caterp illar公司在巴西的业务，并造成Caterp illar公司经营业绩的大幅下滑。1990年6月，在Caterpillar公司公布业绩下滑的信息后，公司股票在两天内下跌了20%。股票价格的下跌引起了股东的不满，他们向Caterpillar公司及其5名董事提起证券赔偿诉讼。股东认为，Caterpillar公司没有说明巴西的经济危机对其相关业务的影响，也没有披露1990年1月公司进行重组的费用支出。此外，Caterpillar公司及其董事只披露了巴西分公司的销售额占公司全部销售额5%的事实，但隐瞒了在1989年及1900年第一季度，上述比例分别是20%和30%的事实。
      诉讼发生后，Caterpillar公司向其董事责任保险人GreatAmerican保险公司通知了上述情况，并要求GreatAmerican保险公司承担保险责任。Great American保险公司认为，Caterp illar公司的赔偿责任并非完全是由那些参加保险的董事和高级职员造成的，事实上，Caterpillar公司中一些未参加保险的雇员所实施的行为也直接导致了公司赔偿责任的产生，因此，保险人有权对其赔偿责任进行分摊。法院支持了GreatAmerican保险公司的分摊请求，并认为，只要未参加保险的被告的行为增加或扩大了赔偿责任或和解金额的数额，就应当对上述责任和费用进行分摊，但是，分摊的程度只限于由于上述主体的行为导致赔偿责任或和解金增加的那部分。
      3.对超额和解规则的评价
      在超额和解规则确立后，保险人从以下两方面对超额和解规则提出了质疑：[12]
      一方面，保险人认为，分摊应当严格按照参加保险的当事人和未参加保险的当事人面临的责任风险来进行，因为相对风险规则已经为一系列案例所确认，包括Pepsi Co.，Inc.v.Continental Casualty Co.案，Safeway Stores，Inc.v.National Union Fire Insurance Co.案，First Fidelity B ancorp.v.National Union Fire Ins.Co.of Pittsburgh案等。其中，在First Fi2delity Bancorp.v.National Union Fire Ins.Co.of Pittsburgh一案中，法院明确拒绝适用超额和解规则，因为NationalUnion保险公司销售的保险合同中并没有明确规定分摊条款，而且有证据表明，至少在某种程度上，公司的赔偿责任并不是由董事和高级职员的行为造成的。因此，用相对风险规则来解决分摊问题更为理想。另一方面，保险人认为，在双方当事人对证券赔偿诉讼达成和解的时候，公司是最大的受益者，因此应当将大部分和解费用分摊给公司。此外，悬而未决的证券赔偿诉讼可能影响到公司的正常经营活动，损害公司的声誉，导致公司的优秀雇员辞职，影响公司产品的销售计划。考虑到上述几方面的影响，不难看出和解带给公司的巨大利益，因此，不应当适用超额和解规则，而应当将大部分和解费用分摊给公司。
      事实上，无论是合理相关性规则、相对风险规则，还是超额和解规则都有各自的局限性，因此无法彻底解决董事责任保险合同中的分摊难题。在美国的司法实践中，不同的法院可能会根据案件的具体情况分别选择不同的规则来解决分摊问题。从这种意义上讲，上述分摊规则都不具有普适性，无法解决所有分摊难题。
      三、我国的现实选择
      时至今日，在世界各国，董事责任保险合同的分摊问题仍然是一个亟待解决的难题。笔者认为，董事责任保险合同中的分摊包括两大部分，即赔偿金、和解金的分摊以及抗辩费用的分摊。对于赔偿金与和解金的分摊应当从区分分摊的类型入手。在下文中，笔者根据这两种类型的分摊来确定赔偿金与和解金的分摊方法。
      （一）因责任主体引起的分摊
      在因责任主体引起的分摊中，赔偿金与和解金的分摊又分为以下两种情形：
      第一，当参加保险的董事和高级职员与未参加保险的董事、高级职员以及公司的其他雇员承担连带赔偿责任时，对他们的赔偿金与和解金进行分摊。在这种情况下，参加保险的董事和高级职员与未参加保险的董事、高级职员以及公司的其他雇员实施了共同侵权行为。他们实施的共同侵权行为既包括主观上有意思联络的共同加害行为，也包括主观上虽然没有过错联系，但是实施的行为直接结合并造成同一损害后果的侵权行为。对于这种情况下的分摊，应当根据案件的具体情况，确定各个责任主体应当承担的责任份额，然后计算出参加保险的董事和高级职员在全部赔偿责任中应当承担的责任份额，对于这部分责任份额应当由保险人按照董事责任保险合同的约定承担保险责任。
      第二，当董事与公司承担连带赔偿责任时，对二者的赔偿金与和解金进行分摊。在这种情况下，往往是基于法律的特别规定，要求董事与公司承担连带赔偿责任。例如，我国《证券法》第69条规定了虚假陈述的证券赔偿责任，按照该条的规定，发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任。除非能够证明自己没有过错，否则发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。按照上述规定，发行人、上市公司在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息时，如果其董事、高级职员以及其他直接责任人员不能证明自己没有过错，就要与公司承担连带赔偿责任。有学者认为，从《证券法》的立法目的考察，虚假陈述赔偿责任应为一种独立类型的法定责任，不必强行纳入侵权与违约责任之中。[13]但是大多数学者认为，虚假陈述赔偿责任在本质上是一种侵权责任。[14]因此，董事与公司的连带赔偿责任也可以参照共同侵权行为处理。根据案件的具体情况，确定董事和公司应当承担的责任份额，并对其赔偿金与和解金进行分摊。
      （二）因索赔事项引起的分摊
      在因索赔事项引起的分摊中，赔偿金与和解金的分摊又分为以下两种情形：
      第一，当董事和高级职员在执行职务的过程中同时实施了属于保险合同承保范围的不当行为以及被作为除外责任的不当行为的时候，对赔偿金与和解金进行分摊。例如，当董事在执行职务的过程中同时实施了违反注意义务的行为和违反忠实义务的行为并因此被股东提起索赔诉讼。其中，违反注意义务的赔偿责任属于董事责任保险合同的承保范围，而违反忠实义务的赔偿责任则属于保险人的除外责任。在这里，正确的分摊方法是根据法院就董事违反注意义务和忠实义务的行为作出的赔偿判决的比例来确定应当由保险人承担的赔偿金与和解金的比例，进而解决分摊问题。
      第二，当第三人针对董事和高级职员在执行职务过程中实施的不当行为以及那些并非在执行职务过程中实施的行为提出索赔请求时，此时的分摊应当着眼于法院对上述两种索赔请求的处理结果。正确的做法是根据法院对两种索赔请求作出的赔偿判决的比例来决定应当由保险人承担的赔偿金与和解金。
      至于抗辩费用的分摊则是一个较难区分的问题，因为在许多情况下，为那些并非保险合同承保对象的主体实施的抗辩行为可能对被保险人的抗辩有直接的帮助。与之相似，为那些不属于董事责任保险合同承保范围的事项进行抗辩的同时可能对那些属于保险合同承保范围的事项的抗辩也有直接的帮助。在这种情况下，考虑到作为被保险人的董事和高级职员个人与保险公司之间经济实力的对比，应当采取有利于被保险人的原则，只要为那些并非保险人承保对象的主体实施的抗辩行为对被保险人的抗辩有直接的帮助或者为那些不属于董事责任保险合同承保范围的事项实施的抗辩行为对那些属于保险合同承保范围的事项的抗辩有直接的帮助，就不能对抗辩费用进行分摊，而应当由保险人按照董事责任保险合同的约定承担全部抗辩费用。
      综上所述，考虑到董事责任保险合同分摊纠纷的复杂性，或许很难设计出既精确又富有弹性的分摊方案。因此，从某种意义上说，最大限度节省交易成本的方法在于双方当事人之间尽可能多地进行事先谈判和磋商。在与保险公司谈判的过程中，投保公司的代理律师应当尽可能深入细致地了解保险人关于赔偿责任和相关费用分摊的设想，并尽量与保险人达成事先分摊协议。
 
 
 
注释:
  [1]“利益相关主体”一词的英文为stakeholders，最早出现在1963年斯坦福大学一个研究小组（SRI）的内部文稿中，是指那些没有其支持，组织就无法生存的群体，包括股东、债权人、公司雇员、顾客、供货商等。有人将它译为“相关利益者”、“利害关系人”或“利害相关者”。
  [2] 约瑟夫•P•蒙特里尼/尼古拉斯•J•孔卡：“董事补偿与责任保险：法律与实务问题概述”[Joseph P.Monte2leone，N icholas J.Conca，D irectors and Officers Indemnification and L iability Insurance：an Overview of Legal andPractical Issues，B usiness L aw yer，1996，v.51，pp.608-610.]。
  [3]肯尼思•S•麦尔斯/布鲁斯•A•弗里德曼：“董事责任保险中的分摊”[Kenneth S.Meyers.，Bruce A.Fried2man.，A llocation Under D irectors’and Officers’L iability Insurance，In terna tiona l Insu rance L aw R eview，1995，v.3，pp.199-200.]。
  [4] Continental Casualty Co.v.Board of Education of Charles County.489 A.2d 536（MD 1985）.
  [5] 这里所说的基础诉讼是指公司和利益相关主体向董事和高级职员提起的索赔诉讼。
  [6]Nordstrom，Inc.v.Chubb&Son，Inc.820 F.Supp.530（WD W ash.1992），affirmed，No.93-35495（9 th Cir.14 Ap ril 1995）.
  [7] Pepsi Co.，Inc.v.Continental Casualty Co.640 F.Supp.656（SDNY 1986）.
  [8] Nodaway Valley Bank v.Continental Casualty Co.916 F.2d 1362（8 th Cir.1990）.
  [9]在这里，基础诉讼指的是NodawayValley银行与心存不满的收购者之间进行的诉讼。
  [10] Harbor Ins.Co.v.Continental Bank Corp.922 F.2d 357（7 th Cir.1990）.
  [11]Caterp illar，Inc.v.Great American Insurance Co.62 F.3d 955（7 th Cir.1995）.
  [12] 同注3引文，第200-202页。
  [13] 赖英照：《证券交易法逐条释义》（第1册），作者自刊1990年版，第329页。转引自杨峰：《证券民事责任制度比较研究》，法律出版社2006年版，第16页。
  [14]参见周友苏/罗兰华：“论证券民事责任”，载《中国法学》2000年第4期。杨峰：《证券民事责任制度比较研究》，法律出版社2006年版，第17页。