民事诉讼中的诉诸司法救济（上篇）——宪法化、国际化和社会化潮流之比较

本文系为1971年于意大利佛罗伦萨举行的国际法律科学协会(Unesco)大会准备的总报告之修订本。17个国别报告、[1]本总报告的原版本以及大会发言记录汇编成册，即《民事诉讼中当事人的基本保障》一书。[2]
   几乎众所周知，某些权利和保障在历史上曾以“基本的”(fundamental)形式出现，特别是在现代又被宣告为“宪法的”或“国际的”，并因此变得与其他权利和保障不太一样。

    这一现象对于民事诉讼也并无不同。数千年来，许多基本的原则得以发展，它们代表了诉讼当事人面对法官、对方当事人和第三人时“基本的”权利。这些基本原则包括以下古老的法则：(1)当事人拥有提起诉讼和确定诉讼标的(subject matter)的排他性权利(nemo judex sine actore，即无人可禁止当事人作原告；ne eat judex ultra petita et allegata a partibus，即禁止法官超越当事人提出的诉求裁判)；(2)司法公正(nemo judex in re sua，即当事人不得审判自己的案件)；以及(3)辩护权(audiatur et altera pars，即听取他方陈述)。其他一些原则没有那么古老的历史，诸如最大限度地保障司法独立于行政；还有其他一些原则，例如接受“自然的”或“法定的”法官(即依法预先设立的法官)审判的权利，以及保障程序公开，可被视为当今时代的征服或渴望。
之所以将这些原则视为“基本”，其实质在于这样一种信念，即坚信它们不仅代表了一种文明的司法裁判制度基本的最低限度，而且也是文明的司法裁判制度中永恒不变的组成部分。英国人业已将这些原则标榜为“自然”正义法则，这一点意义深远。一直存在一种倾向，认为这些原则可超越时空限制而生效——普遍且永恒。显而易见，这不过是一种乌托邦式的信仰，因为经验将会表明，没有任何原则、制度或价值本身可以脱离历史与社会环境的变化而至高无上和概括抽象地存在。
伴随着自然法观念的陨落，这些司法裁判的“基本”原则通常已被发现在制定法和法典中得到了的“实定化”(positivization)。不幸的是，经验已经给许多人带来了新的观念，即特定的价值、规则和保障，即便其本身逃不过变化沧桑的一般命运之影响，正如它们本身为人们所创造一样来之不易，同样也必须避免太过轻易地侵犯与变动它们的可能性。对于这些原则的修改，应当规定特别的立法程序；违反这些原则，应当适用特殊的制裁和救济。因此，它们走向了“宪法化”，它们被纳入一种更为新型的实在法，成为在某种程度上甚至制约立法机构的“高级”(higher)法。
尤其在“二战”后，这一发展作为针对为人们痛恨的侵权与滥权之回应，呈现出世界范围的维度；在那些走出独裁与失败噩梦的国家，诸如德国、意大利和日本，这一点尤其显著。这一日渐发展的趋向便是可称为“现代宪政”的一个主要因素。尽管宣示较少，但与之平行的是另一发展，即某些类似保障与权利的“国际化”。然而，从严格的实在法的立场来看，后一发展尚未成长为主流。尽管与日俱增的国际文件——诸如1948年《世界人权宣言》以及此后因其实施而颁布的盟约——的确宣示了程序权利和保障，但这些文本仍然不具备多少法律上的意义，因为尚未设计出实施公约的有效工具。此种不幸情形的一项突出的例外，即1950年11月4日于罗马签署的《保护人权与基本自由欧洲公约》，本研究将会频繁引证。
本研究旨在分析当事人在民事诉讼中实效性诉诸司法救济的要素(the sine qua mon)。这一分析开始于这样一个初步的问题：是否存在诸如诉诸法院之类的一种“权利”——即一种对民事争议接受司法裁判的权利。随后，本研究将考察这种权利“实效性”的要件、障碍，以及“程序公正”的要素。
 
第一节 当事人诉诸“司法”保护的权利
 
一、“法院”和“自然正义”法则
 
诉讼当事人是否拥有就其法律争议获得一项“司法”裁决的权利？更具体而言：是否存在一种为解决任何民事争议而诉诸司法机构的基本权利？当这一问题在佛罗伦萨大会第一次会议被提出时，大多数与会者发现首先有必要探讨如下问题：“‘司法的’含义是什么？”，或者换言之，“什么是‘法院’？”
当然，关于“法院”、“法官”和“司法的”概念存在数千种可能的定义，但没有任何具有比较法头脑的人会坚持认为哪一个定义是绝对的。然而，在现代社会中也确实存在某种一致，惟有当具备如下两项特性者，方得承认为“法官”和“法院”：裁判机构，即特定的组织保障；以及组织程序，即在该机构的裁判活动中必须遵循的某种基本的程序规则。
 
(一)组织保障(organic safeguards)
 
公正——即超越、并游离于当事人及其案件以外——系第一项特性之核心。[3]它意味着许多重要的要件，但这些要件显然易变无常，其首先取决于宪法结构和占主导地位的政治意识形态。例如，19世纪的“自由主义国家”造就了通过一种分离和独立的组织(法院)和人事(司法人员)制度集中行使司法功能的趋势。然而，这种法院和法官对其他政府部门的独立显然并非公正的一项绝对要件。
一方面，没有人会否认，即便在专制国家——这种国家基于主权统一、排除分裂的原则，使国家权力集中于一个君主(Einheit der Staatsgewalt)之手——时代，也依然存在着司法裁决。[4]统治者亲自或通过其官员，有时作为立法者，时而又集行政长官及法官之责于一身。统治者履行作为法官之职能，解决其属下臣民的争议，对臣民定罪或赦免，简言之，作为超脱于当事人之上(super partes)的公正机构进行裁判。[5]
另一方面，社会主义国家今天从一个不同的角度重申了国家权力的统一。[6]它们宣称，既然人民是至高无上的，而人民由最高选举机构(即最高苏维埃或人民代表大会及其主席团)所代表，那么，一切国家权力皆应集中于该机构。在这一意义上，法官并不独立于人民及其最高代议机构。不过，在公正意义上的独立仍然被宣告了。实际上，社会主义法官的独立和公正被宣称为真正的独立和公正，不同于“资产阶级”法官虚幻的独立，因为他们被视为依附于特权阶层和剥削集团，而不是人民的真正代表。[7]社会主义国家也确认了一定程度的权力划分；与行政机构——它们有义务服从行政等级体系中上级的指令——不同，任何个人或国家机构干预一个特定法院在权限范围内依法裁判案件皆为不法行为。[8]
甚至在非社会主义的现代国家中，在实现司法独立和公正的途径上以及有关这些司法特性的内涵方面，也都存在深刻的分歧。这一分歧不仅极其明显地体现在有关诸如法官的选任、任期、薪金、升迁、豁免、惩戒行动、罢免以及剥夺资格等重要事项的规则上，[9]而且在法院保障的另一因素即“由法律预先设立”的“自然的”或“法定的”法官要件方面也表现得尤其明显。[10]这一要件明确规定于《欧洲人权公约》[11]和一些国家的宪法[12]之中，并业已促成欧洲极其重大的司法进步。[13]然而，它没有出现在《世界人权宣言》(第8条仅涉及到“有管辖权的国内法院”)中，美国《宪法》似乎对此也未作规定。[14]
进而，不仅在社会主义国家而且在众多西方国家已日益涌现出这样一种趋势：抛弃19世纪国家权力严格划分的自由主义理想，而将裁判职能替代性地授予构成现行行政机构(active administration)的一部分或至少不完全独立于行政的机构。正是这一现象——它成为佛罗伦萨大会的中心论题——说明了接近司法(access to justice)问题在当前日益增长的重要性；因为出现了这样的问题，即此类行政机构——当作为裁判者时——是否满足当事人就其争议诉诸“司法”裁决的权利。下文第一节之二将论及这一问题。
 
(二)程序保障
 
法院程序的特性主要以听讯权这一基本原则为核心。对该原则的分析将推迟至下文第三节，但在此可以说，就像立法者一样，法官超越在当事人之上(super partes)行动。然而，与立法者不同的是，法官不能脱离当事人与具体案件进行裁决。更确切地说，法院的裁决须回应当事人的申诉(grievance)及对方当事人的抗辩；各方当事人必须拥有一个公平的接受听审的机会；每一方当事人必须有权在法庭陈词(have his day in court)。
因此，“自然正义”的两项传统法则——司法公正和听讯权，看来似乎在现代社会依然焕发出勃勃生机，以致于它们仍被分离出来，作为现代司法概念的基本要素。[15]然而，这些法则的存在并不意味着，有可能分离出一个有关司法的绝对界定。公正和听讯权本身只不过是不确定的概括，其具体内涵必定有赖于解释和适用的各种变量。比如，在有关法官积极角色的问题上，这些变量的作用将会显现。在不冲击某种法律制度关于公正和听讯权的基本观念的前提下，司法能动主义能够或者必须走多远，对这一问题的回答极其不同，比如，美国与中欧国家各执一词，而东西方国家的分歧更有天壤之别。在涉及基本程序保障的实效性问题上，也出现了极其重大的分歧：比方说，听讯权是否保障诉讼当事人能获得专家——通常指律师——协助在法庭陈述案情?而若其无力就专家的服务支付费用时又当如何？这些问题以及类似问题将于第二、三节予以探讨。
 
二、诉诸法院权利的问题：两种不同的进路
 
我们现在可以回到我们的主要问题：是否存在一种诉诸法院以解决民事诉讼的权利？这一问题在本节的讨论，涉及上述非司法裁判机构在现代社会中前所未有的扩张。下一节将讨论诉诸法院成为一种实效性、而非理论上的权利之要件，以及因此可接近的“司法”之基本质素。
关于接近司法问题的第一个因素，已经出现了两种背道而驰的进路。第一种进路并不限制向非司法机构——不论是行政机构、[16]专门审裁处(special tribunals)、[17]强制仲裁人、[18]国家仲裁人，[19]还是其他机构——授予裁判职能。尽管对这些机构的裁决或多或少存在向法院上诉的有限的可能性，但这决非一项宪法上的要求。这种可能并非总是存在；非司法裁判机构的裁决可以是终局的，在法院不可复审。
第二种进路严格并依照宪法禁止将裁判权授予非司法机构，除非对它们的裁决可以获得充分的司法复审——包括事实和法律方面的复审(de novo review)。[20]
 
(一)英美法系和社会主义的解决方式及其理论基础
 
一般来说，第一进路可见于普通法法系国家[21]和社会主义国家[22]；显而易见，它也是斯堪的纳维亚国家[23]和非洲国家[24]盛行的解决方式。然而，这项一般原则存在显著的限制。这些限制中的一个例子是美国《宪法》对陪审团审判的保障，它阻碍了立法机构自由地将特定类型案件的裁判权分配给普通审判法院以外的机构。这种案件的转移是不可能的，只要其适用《宪法》第七修正案(“争议价值超过20美元的普通法上的诉讼”)或者州宪法[25]相应宪法保障的陪审团审判之要件。另一个例证是，英国和加拿大法院以一种最具限制性的方式——有时甚至以完全矛盾的方式——来解释所谓终局性或剥夺性条款(the finality or privative clauses)的做法；这些条款赋予特定的非司法裁判机构的裁决以终局效力，法院不可复审。[26]
应该强调，所有这些集中于一项最重要的实践，在近50年左右，这一实践已经在诸如美国、英国、加拿大、苏联等国家日益成为引人注目的组成部分。这一实践便是将民事争议从法院转移出来，而授予行政机构、国家仲裁机构以及类似机构来裁判。
作为这一实践基础的政策是一种极其盛行的政策。与上一世纪奉行自由放任主义(laissez-faire)的国家相比，20世纪的政府被卷入更新型的日渐增长的任务之中，这些任务的大多数具有一种社会性。19世纪国家的中心哲学是消极无为，即奉行不干预政策；个人权利以这样一种方式受到保护，即公共机构保证其既不干涉，也不允许他人干涉公民的生命、财产和企业。[27]与之相反，20世纪的国家已经日益演变为一种社会化的国家。其哲学不再是消极被动占据主导地位；相反，它业已呈现出一种基本上是积极主动的特征——对经济的干预、对财产的管理、对企业的监控日益频繁。因此，我们见到这样一种日益增长的需要：通过被赋予经济和社会职能的大量机构，以实现国家干预，从而完成作为我们世纪一项中心特征的“社会革命”。[28]
美国新政只不过是此种发展的一个显著例证，美国的发展大体上类似于英国，尤其工党政府；并且，美国的发展先于苏联众所周知的发展——当然，尽管在张力(tension)、突发性(abruptness)和发展程度方面极为不同。诚然，美国新政既经历了新设行政机构的突然泛滥，也面对过法院可怕的扩张。面对社会国家的全新使命，传统法院在物质条件和哲学理念上皆不能适应其新的挑战。法官太少；他们的形式主义及繁杂的程序不够灵活，无法迅速、高效率和低成本地顺应新的社会和经济需求；他们的政治观点、文化视野以及社会学背景，致使其难于以一种社会所期望的方式来处理新问题；的确，他们不适应20世纪国家新兴的哲学。[29]
因此，人们感受到了这样的需要：将裁判职能授予不同的法官——把一部分裁判职能从传统的法院中分离出来，同时限制、甚至排除法院对这些“法官”的裁决进行复审。远非一种社会期望的、甚至基本的价值，诉诸法院或法院复审的一般权利似乎阻碍了社会进步，助长了经济停滞；因为它花费了更多的金钱，耗去了更长的时间，这种权利看来往往对经济强国比对贫困国家显得更加有利。[30]
因而，这一新的发展被广泛认为不仅可能，而且受到高度评价；所存在的宪法上的障碍，通常可以被消除和克服。[31]如今，民事诉讼程式(proper)——即民事法院的程序——只不过是众多大规模现象中一个相对较小的部分。[32]在这种现象中，正如法院一样，无数其他机构担当非司法、准司法或超司法(parajudicial)机构，对实际上的民事事项进行裁判，并作出裁决，而这类裁决只在很少的情形下受制于法院的全面复审。
 
(二)日本、意大利和联邦德国更新的宪法所确认的相反进路：其历史背景
 
日本和意大利。1946年日本《宪法》和1947年意大利《宪法》明确保障了一般的诉诸法院的权利。[33]用日本《宪法》的措词来表达：“任何人皆不得被否决诉诸法院之权利”；[34]用意大利《宪法》的语言来说：“每一个人为保护其权利和合法利益，皆有权向法院起诉”。 [35]
最明确的是，日本《宪法》还补充规定：“一切(whole)司法权”归于依法设立的法院，[36]“任何行政组织或机构皆不享有最终的司法权”。[37]有关“向法院起诉的权利”(第24条)的一般宣示，意大利《宪法》几乎给予了同样明确的补充：“任何人皆不得被否决获得由法律预先设立的自然的法官审判之权利”，[38]司法职能授予《宪法》第102、 103条所规定的法院行使，[39]担任上述法院法官的所有人享有第101-110条所确立的独立和公平之保障，[40]并且，“对权利和合法利益免受公共行政行为侵害的司法保护，为普通法院或行政法院毫无例外地承认。此类司法保护不得被废除，或不得限定于特定类型的行为或特定形式的司法审查。”[41]
德国。同样严格的是联邦德国1949年宪法。与上两部宪法不同，该宪法并未明确规定向法院起诉的一般的“诉权”(right of action)。然而，德国《基本法》第19条第4款类似于意大利《宪法》第113条；该条款规定，“任何人的权利若遭受公共机构的侵犯，皆可诉诸法院。如果其他法院对此无管辖权，可向普通法院提起诉讼。”[42]进而，该法第92、97和101条确立：司法职能被授予联邦和州法院(Länder courts)；所有法官——正如在意大利那样，包括行政法院的法官——享有充分的独立和公正之保障；“任何人不得剥夺依法设立的法官(法定法官[gesetzlicher Richter])所享有的管辖权”。[43]
复审。因此，现在很明确，在上述三个国家，将裁判职能授予非司法机构构成违宪，[44]除非这些机构的裁决受制于法院充分的复审。[45]司法解释业已反复确认：这一严格的解决方式为三个国家基本法所采纳。[46]这一态度甚至已经对某些历史悠久的制度提出了挑战，诸如在商事和其他私人可处分的事项之仲裁。[47]诚然，鉴于仲裁并非强制性的，而是基于有利害关系的当事人的协议，故可得出结论：诉诸仲裁并不构成对向法院起诉的一般权利之违宪性侵犯，[48]而只要有关仲裁人公正和程序公平的某种最低限度的标准能得以保障，且仲裁裁决受制于法院的执行。[49]
 
(三)不同解决方式的区别
 
人们也许会问，为什么这一组国家采取的进路与英国法系和社会主义国家采取的进路存在如此截然的差别。
第一个也恰恰是最具决定性的原因，已经得到了佛罗伦萨大会日本、德国和意大利报告人的一致说明。这三个国家的宪法是对国家、尤其是行政机构权力滥用的那个悲剧时代的直接反应。谷口安平教授强调指出，大众对日本在传统上压倒一切和专制主义的行政机构不信任，而与之相反，司法机构具备崭新的独立、公正和廉洁的声誉。[50]鲍尔(Baur)教授承认，如果每一个行政决定皆受制于充分的司法审查，则行政效率也可能受妨碍；不过，他坚持认为，鉴于德国过去可怕的经历，绝大多数民众宁可广泛的监控权被授予法院，也不愿意接受或许更有效率但不受司法审查的行政机构的行为。他又补充道，即便在法院，也可以获得迅速和低成本的裁决：可以探索各种方法，以加速法院程序，降低诉讼成本，并促使法官跟上社会变化和技术革新的步伐，而无需牺牲惟有独立的法院才可能提供的司法保护。[51]至于意大利，只要回想一下皮耶罗·卡拉曼德雷伊(Piero Calamandrei)对那些时代的强烈遣责就足够了；在那些时代，通过议会的普通立法、甚至内阁的授权立法，就可宣布诸如法西斯内务部长针对非雅利安人(non-Aryans)作出的那些行政决定为终局裁决，法院不可复审。[52]
于是，这个极具说服力的历史背景，可以解释那三个国家更新型的民主宪法何以采取严格的、甚至是刚性的回应。很可能的是，在正当程序传统深深植根于人民和公共行政机构中的一些国家，一种类似于英美法系和社会主义国家所选择的解决方式能够证明是可接受的，或者甚至是令人满意的；无庸置疑，它是一种更具弹性的解决方式，并允许国家干预，以便其自身可以更容易地适应现代社会不断变化的需求之动力。而在并不享有此种深厚传统的国家，[采取这种解决方式]可能弊大于利。这样，内阁司法(Kabinettsjustiz)——即一种从属于行政的裁判机构制度——可能会再一次沦为专制与滥权最轻而易举的工具。[53]
就德国和意大利而言，还须考虑第二个因素。这两个国家之所以如此刚性地采纳并保持刚刚所考察的解决方式，很明显还有另一层原因，这就是自19世纪下半叶以来，两个国家皆已参照法国模式，移植了一整套综合性的行政法院制度。欧洲大陆行政法院——在普通法世界中没有对应物——这一古老且总体上成功的历史，业已被叙述过无数次。[54]在此只需指出以下这点即可：这些行政法院已经确认自身为真正独立且公正的机构，享有真正的法院之声誉，保持了程序公平的基本标准[55]——不过，它们与普通法院的差别甚大，它们充分专长于所必须处理的事项，在组织和文化上与积极的行政机构(它们又不得不审查其行为)相当接近。还必须指出：[56]在德国，法院网络并不像在意大利那样，简单地分成普通法院和行政法院两大类，并且也许还是参照了法国模式的缘故吧。鉴于以下事实：《波恩宪法》除了规定行政法院和审理民事及刑事事项的普通法院外，还设置了“税务”、“劳动”和“社会”法院；[57]该宪法还允许建立知识产权法院[58]和其他“专门领域的法院”，[59]因此，尽管所有法官皆须享有《波恩宪法》第97条所规定的基本的独立和公正之保障，但法官在专业技能、培训、专业化且可能还有背景、视野方面，依然可以富有弹性。这些法院的法官经选任产生，以确保每一位显示出特殊的资格，能够满足他们被要求从事的特定领域之需要。例如，德国宪法本身规定，普通民事和刑事、行政、税务、劳动和社会管辖权的最高法院——即联邦最高法院(Bundesgerichtshof)、联邦行政法院(Bundesverwaltungsgericht)、联邦税务法院(Bundesfinanzhof)、联邦劳动法院(Bundesarbeitsgericht)和联邦社会法院(Bundessozialgericht)——的法官，“应由主管专业事项的部长、包括主管专业事项州政府的部长(the Land Ministers)和联邦议会(the Bundestag)选举的同等数量议员组成的司法选任委员会，共同选任产生。”[60]
无可否认，意大利法院系统的两分法，甚至有过之而无不及的德国法院多元化层级，可能——且实际上——是产生大量问题及其复杂化的根源。论及法国的情况——回顾过去，法国算得上是欧洲的先驱，并带来了法国现代史上真正的光荣，即行政法院及其所施加影响的行政法体系——法国最高法院院长马克·安瑟尔(Marc Ancel)将这种两分法称作法院系统“不幸的划分”(division malheureuse)。[61]然而，他承认，这一不幸划分对于公民来说，至少已经导致了一个相当幸运的后果：它业已促使对行政行为的司法监控更容易、更迅速以及更充分。既然在现代国家中，在一些诸如劳工、住房、城市发展、工业、商业和社会保障等领域行政权限的急剧扩张，业已使得大量行政机构的设立成为必需，因而这一点实际上便非常明显。[62]如果维持司法审查制度的话，那么，只有设置一整套与公共行政机构相协调、又充分独立于它的专门法院网络，才可能顺利地适应这一新角色，而避免挫败之命运。
 
三、趋同的潮流硕士论文发表
 
因而，差别的确存在；实际上，当人们考察这两组国家所采取对立的解决方式背后的政策取向与存在理由时，可以看出它们具有天壤之别。尽管如此，依然有一股浩荡的潮流奔腾而至，很明显其目的是，在两个显然不可调和的对立面之间寻求一个恰当的平衡；这两个对立面正如杰诺维兹(Jolowicz)教授[63]所指出的：公民就其一切冤屈诉诸法院审理之权利；以及，行政机构——如果行政机构的每一项裁决皆可在法院提出异议，则其任务就可能难以或者无法完成——迅速且有效率地运作。
有一些非常明显的迹象表明，第一组国家正在迈向非司法裁判机构的“司法化”趋势——甚至在《欧洲公约》的层面上得以确认。[64]即便对这些机构而言，某些公正的保障，以及以听讯权为核心的某些最低限度的程序标准，也正在变得越来越必不可少。此外，对这些机构裁决的司法审查越来越为人们接受，至少当这些最低限度的标准和保障被违反时是这样。这一潮流明显在美国、[65]英国[66]和加拿大[67]奔涌激荡。在所有这些国家，事实上，行政机构的扩张，除了其在实践中的重要性之外，还已具有相当显著的理论上的影响。这些行政机构业已证明是培育一种对那些司法和程序规则具备更大敏感性的最肥沃的土壤；这些司法和程序规则如此基本，如此根深蒂固地植根于已被称为“自然正义”的事物之中，以致于即便在行使裁判职能的非司法机构的程序中也需遵循。
甚至在东欧社会主义国家，也存在一种有些类似的趋向。首先，那些国家中至少有两个最近已经废除了国家仲裁，因而将法院的管辖权恢复至更充分的程度。[68]其次，布达佩斯的内韦(Nevai)教授和索菲亚的斯德勒夫(Stalev)教授——人民民主国家两位主流的诉讼法学家——支持这一强烈的趋势，他们称这一趋势为非司法裁判机构的“司法化”，即对这些机构引进“法院模式”，[69]甚至赋予最高法院贯彻落实此类模式。[70]所谓“法院模式”，他们首先意指那两项古老的自然正义法则：司法公正和听讯权。[71]尽管部分地不赞同斯德勒夫教授的观点，但苏联的齐夫斯(Zivs)博士也认为：可以预见，未来至少在一些社会主义国家，国家仲裁机构可能会更接近普通的司法机构。[72]
在第二组国家，存在一种日益增长的意识：它们对“二战”后宪法的反应，尽管从历史的角度而言具备正当性，但已经恰恰导向了另一个极端，[73]并且这种过度的反应可能严重地影响了国家干预的效率和灵活。司法裁判本身则可能面临着角色过度扩张的严峻考验，还得面对如洪水泛滥般的待裁决的案件；传统的法官和法院也许是不适合担负新的挑战性使命的人和机构；它们复杂的程序或许天然地不适合解决现代生活的所有问题。[74]据说，在技术先进的社会，民事诉讼中对专家协助的需求日渐增长，甚至在普通法院，专家影响司法裁决的作用也已经变得如此巨大，以致于我们可能正见证到，司法职能部分地从法院向专家转移。[75]还据说，当代社会越来越关注社会正义和调解，而非看重个人权利(droits subjectifs)和对抗制程序(后者属于法院行为的传统领域)，[76]并且自陈旧的专制主义没落以来，新生的一代已茁壮成长，他们在一种全新的宪法氛围下接受教育，有希望能够施加正当程序标准，而无需配备一种刚性的法院审查制度这张带刺的铁丝网。
因此，第一组国家也许正在走着一条类似于上个世纪众多欧洲大陆国家所走过的道路——这一道路以法国为首，而现在则包括德国和意大利；它们缓慢而渐进地迈向从非司法裁判机构向真正的行政“法院”的转型，尽管这些法院毫无疑问将在结构和程序上比传统的欧洲模式更为多种多样。[77]第二组国家也显然正在迈向一种更大的整合和变动。这些国家不仅业已反复尝试，力图设计普通法院应遵循的特别程序和简易程序，[78]而且它们也已日益允许创立专门法院[79]或普通法院中的专门审判庭，[80]从而以一种更具弹性、更迅速、非正式以及令社会满意、适应技术发展的方式审理专业事项。在这些法院或法院的审判庭，职业法官和传统法官往往为其他法官——最经常就是非职业法官——所替代，或与之一并坐堂审案；这些非职业法官更深谙特定诉讼事项的技术和经济细节，更易感受其社会含义和特殊需要。
 
第二节  当事人实效性(而不仅是理论上)的诉诸司法保护权
 
一、司法的可接近性(accessibility)
 
(一)扩张的作用
 
第一节的结论将我们引至司法对所有人而言的可接近性问题。司法保护惟有当其适应社会的紧迫需要之时，其本身才能称得上是一项实实在在的成就。诚然，民主社会中的现代潮流是扩大和确认而非减少或废除司法保护——一种应该是公正和公平的保护——并因此促使大量尚不成熟的非司法裁判机构在结构和程序上的“司法化”。趋势依然还是司法机构和司法程序极大地多样化，从而令其成为社会进步之工具，而非死守盲目的保守主义，并使它们从形式主义、昂贵、耗时和意识形态保守的特征——这些往往作为传统法院及其程序的特征——中解放出来。实际上，朝向多样化的趋势已经证明是迈向司法化另一趋同的潮流之必备要件。
作为深刻的社会变动之结果，我们时代的主要问题不再是涉及基本上为个人主义的、静态的“私法”及其个人权利(droits subjectifs)的问题，而映射出一个工业化、动态的、多元化社会的问题——包括那些因劳资冲突、社会和运输保险、环境污染、消费者保护和跨国公司而引发的问题。[81]如果裁决争议的司法职能不得不扩大，以囊括此类新型及挑战性事项，那么，司法机构和司法程序本身则必须变革。陈旧的形式主义的机构和技术往往适应不了这一新的角色。一个快速转型的经济和社会中的法律必须是一种迅速变化的法律，而既然立法过程不可避免缓慢迟滞且难以面面俱到，因此，其他决策者必须致力于塑造顺应社会新型需求和愿望的法律。由于传统法官及其程序不可能作出此种贡献，故其他机构将在这一逐渐浮现的角色中取法院而代之。[82]
当然，这鲜明地提出了司法职能的新兴社会角色，而这又引申出平等的问题。显而易见，在这一急剧扩张角色中的法院及法院程序再也不仅仅是适合保护特权阶层的工具。它们必须拥抱整个社会。因此，一种真正现代的司法裁判制度的一项基本——也许是唯一的基本——特征，必须是司法有效地而不仅仅是在理论上对所有人的可接近性。正如杰诺维兹(Jolowicz)教授指出，“如果只有富人才能付得起钱利用它，那么，一种司法制度即便拥有精细设计的保障也几乎没有什么价值可言。”[83]那么，司法如何可能为所有人接近呢?
 
(二)民事诉讼中的个人和社会保障：实效性诉讼武器平等(effective equality of arms)
 
不仅在社会主义国家，[84]而且在西方国家，有一股潮流滚滚而来，给本世纪最先进的法律制度打上了印记，而使司法为所有人接近之迫切需要，正是这一潮流的重要方面。这一点最清晰地反映在西方国家颇具进步性的20世纪的宪法之中。这些宪法的特征在于，努力以社会权利和保障[85]补充传统的个人自由——包括程序性质的那些自由，而社会权利和保障旨在使个人自由为所有人接近，从而确保一种真正的、而不仅仅是形式上的“法律面前人人平等”。[86]
在没有施行新宪法的国家中，一种类似的发展也十分明显。一个典型的例子便是美国。某些长期存在的宪法规定，诸如正当程序和平等保护条款，最近已由最高法院解释为蕴含了实效性平等的含义，并指这样一种程序：即使经济能力较弱的当事人也拥有一种真正的而非虚幻的听讯机会。[87]这一解释开启了史密特(Smit)教授所恰当称作的“一次潜在的革命性发展”之门。[88]美国的这一运动在刑事诉讼领域仍然要比在民事诉讼领域表现得更为明显，因为在刑事诉讼中，自由的个人因素首当其冲，而在民事诉讼中，只不过地位和财产的社会经济问题更显突出。不过，还是存在将这一发展也扩张至民事诉讼领域的强大压力。[89]
甚至在宪法及宪法裁判皆不发挥决定性作用的国家，也出现了类似的趋势。这一点可以英国为例来说明，英国没有成文宪法和宪法裁判，有关发展基本上属于一般立法的性质，但却激进地变革了包括那些与司法裁判相关的许多传统的观念和制度。“司法对所有人开放，就像里兹大饭店(Ritz Hotel)*那样”，这句话用于描述英国的现状已不再恰当；[90]尤其自1949年以来，英国在促进司法真正地为所有人接近方面已经取得了显著的进步。[91]还有另一个例证可由法国来提供，法国实际上并没有宪法裁判，倘若不是有一部成文宪法的话，最近一项发展就更显得至关重要了。1972年1月3日，法国立法机构颁行了一部制定法，该法对自1851年以来实施的法律援助制度作了重大修订，[92]力图将20世纪社会保障(sécurité sociale)的思想引入司法裁判之中，摒弃当事人在法院面前仅仅是形式上平等的陈旧观念。
要正确地对待所有这些发展，人们必须回顾，传统个人权利和新兴社会权利之间的天壤之别，体现在面对此种权利所要求的不同国家的态度之中。尽管个人权利蕴含着一种国家基本上采取消极的进路——国家有义务不干预或不侵犯个人权利，但社会权利，诸如获取体面的住房、充足的饮食或公平的社会保险等权利，则离不开国家的积极行动——因此激发了对国家干预必要性的重新评价，以促使古老的个人权利也为所有人有效地接近。
 
二、实效性诉诸司法的障碍
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(一)律师费
 
为了对上一部分作更具体的探讨，现对司法裁判、尤其是民事诉讼领域中的一些社会问题、解决方式及其发展趋势作一考察。
第一种趋势涉及获取律师帮助的权利(right to counsel)和获取法律援助的权利。[93]许多法律制度长期以来认可当事人在刑事和民事诉讼中拥有聘请律师之权利——有时甚至确认他们有如此行为之义务。然而，律师必须被支付费用，并且能力相异的律师往往收取不同的费用。如果国家对待这一问题仅采取消极态度，则只能满足一种个人主义的人权和自由观。如果贫穷的当事人事实上无力聘请律师，或即便聘请也只能找到与其富有的对手的律师相比能力较差的律师，则当然就不存在真正的法院面前人人平等了。
19世纪对这一问题的进路以如下四个国家的解决方式为典型：1919年前的德国，1949年前的英国，1972年前的法国，以及仍延续至今的诸如意大利等国。[94]这一解决方式实际上包括将无偿代理穷人的负担转移至法律职业者，因为自由主义国家本身不愿意承担这样一种社会负担。[95]然而，无偿代理往往质量低下。在这些制度下，即便有律师代理，穷人也只能获得年轻的和没有经验的律师帮助。在西方，[96]对这种境况的反应开始于德国，即社会本位的魏玛共和国。[97]在“二战”后工党政府下的英国，对上述情形的关注进一步发展。[98]今天，司法程序中的法律援助业已成为立法改革者[99]和宪法裁判者[100]的一项中心主题。甚至在国际层面上，它也已引起了令人关注的反响。[101]
 
(二)法院成本和其他经济负担
 
法国大革命宣告了“司法无偿”(Gratuité de la justice)，并视其为大革命的首要功绩之一。[102]然而，它所指的是新法官——不像旧制度(ancien régime)下的法官——不再由当事人支付费用，[103]而由国家支付费用。在那个时代，这标志着迈向司法为所有人接近的重大进步；不过，律师费以及某些法院成本和其他经济或财政负担仍然由诉讼当事人承担。[104]
在这一领域，众多最近的发展——尤其是在宪法裁判的层面——同样突出了这种全新的社会趋势。它们可通过如下例证来说明：美国最高法院1971年在博迪(Boddie)一案中的裁决，[105]以及意大利宪法法院1960年第67号裁决。[106]
美国最高法院在“博迪案”中抛弃了早先的宪法原则，宣告康涅狄格州的一项制定法违宪；因为该法要求离婚诉讼的原告须预先支付一定数量的案件受理费(filing fees)和文书送达费用，而该法也当然适用于贫困之人。多数的司法意见认定，正当程序条款受到了侵犯，因为经济上的要求等同于否定当事人在惟有法院才能提供救济的事项(诸如离婚)中获得听讯之机会。两项一致的司法意见皆以平等保护条款为基础，认定经济上的要求实际上是对贫穷的诉讼当事人的一种歧视。
1960年，意大利宪法法院宣告以下要求违宪[107]——该要求为：如果存在合理的担心，在被告胜诉时，不可能从败诉的对方当事人处补偿法院费用和律师费，则原告(不论是公民抑或外国人)必须交纳诉讼保证金(a security bond) ，以作为提起或继续民事诉讼的前提条件。[108]该法院裁决，这一要求事实上可能意味着对那些不能承担这种经济负担的人诉诸法院之否定。[109]
 
(三)小额请求
 
诉诸法院一种更普遍的事实上的障碍，产生于诉讼金额与此类诉讼的必要费用之比例不相称。这一障碍在小额请求的场合下尤其突出。单件小额的消费者投诉只不过是经常引发这一问题的众多事项之一。[110]
例如，在英国，正如杰诺维兹教授说道，“如果涉及100英镑以下的金额，几乎不值得任何人[甚至]向郡法院提起诉讼。”[111]当然，法律援助可能有些帮助，但“绝大多数不够贫困以致于不符合法律援助资格的那些个人，不可能负担参与诉讼的费用，除非争议事项对他们至关重要。”[112]英国的这种事态决非例外，其他国家的情形即便不更糟的话，也几乎不会更好。[113]为了解决这一问题，有关国家已经作了尝试并正在进行诸多努力：从激进的——并且在某些国家甚至是违宪的——解决方式即将小额请求的管辖权从法院转移出来而授予非司法裁判机构，[114]到设立程式和成本保持在最低限度的专门小额请求法院。[115]当然，小额请求法院的问题在于，如何将特定情形下的特殊需要与基本的正义要求相协调。[116]无庸置疑，限制申诉金额小的那些人诉诸司法或类似司法(judicial-like)的保护——即一种拥有公正和公平充分保障的保护——对于现代国家而言，将意味着部分地放弃履行保障司法为所有人接近的基本职能。不管这种限制是明示的，抑或只是手续繁杂、费用高昂在事实上的结果，事实皆如此。
裁判机构及其程序充分的多样化，以适应特殊的且不断变化的申诉类型，同时继续保障此类机构所提供正义的质素，这种需要再一次出现。德国宪法法院1959年一项裁决表明了这一问题可能具有的重要性。在那点上，该法院一举撤销了1400多个小额请求法院(Friedensgerichte)，因为这些法院未与司法独立和公正的宪法要求保持充分的一致。[117]
 
(四)迅速裁判
 
迟来的正义是糟糕的正义：不合理的法院迟延可能等同于对正义的否定。
不幸的是，法院迟延的问题是一个困扰着许多国家的问题；[118]实际上，它一直是申诉抱怨与程序改革尝试之间不断循环的主题。[119]在过去，此类抱怨与改革的基础主要是一个改进司法技术效率的问题；而伴随着今天生活的节奏，这一问题已经具有一种更深刻的意义和社会色彩。确实，迟来的正义即便在过去也本来很糟糕——不但对于穷人，而且对于富人也如此。而在现代社会的发展中，迟延已变得尤其不可接受，特别是对经济实力不足以承受迟延负担的当事人而言，更是无法容忍。
这一点或许可以解释，为什么对法院迟延问题的敏感性在日积月增。社会主义国家将司法裁判的迅捷性——连同低成本和非正式——视为其司法的社会观念最主要的成就之一。[120]在西方国家，也存在一种将迅速作为正义的一项基本要求之趋势，甚至通过国际文件和宪法文件及裁判予以宣示。《欧洲人权公约》第6条第1款在不仅刑事、而且民事诉讼的基本特征中，明确包括了“合理期限”的要求；[121]并且无庸置疑，正如德国和意大利等国的宪法宣称，诉诸司法保护的权利不可能意味着一种姗姗来迟以致于成为无关紧要的保护。[122]适应这种新的精神，即便传统的规则诸如正当程序，也可能迟早会引申为包括禁止不合理的迟延。[123]
诚然，仅仅只有宪法裁判，只能提供一种不充分的救济，即使不仅仅是理论上的救济；法院迟延的问题与此类似。[124]其他政府部门、尤其是立法机构适当地干预，对于促使裁判机构及其程序充分地迅速和效率很有必要。[125]
 
(五)诉诸司法保护的其他事实上的障碍硕士论文发表
 
缺乏法律援助、诉讼当事人的经济负担以及过分的迟延，决不是实效性诉诸司法保护仅有的障碍。其他障碍仍然存在，有一些障碍更加微妙(例如，作为发达社会特征的对专家协助日益增加的需求)，[126]另一些障碍更为基本(诸如当事人的无知和缺乏教育)。[127]
上文关于获取法律援助的探讨，多数内容也适用于专家包括译员所提供的协助。[128]如果对于穷人来说，实效性利用这种权利的机会实际上是被否定的，那么，仅仅对当事人使用这些专家服务的权利作一种形式上的宣告，只不过是虚幻和歧视性的。涉及法律援助的法律和立法提案也往往同时对专家协助作出安排。[129]
至于民事诉讼中无知和缺乏教育的不幸后果，一种现代法律援助的观念则假定，战胜贫穷应该是那一制度的最终目标，既然贫穷是那些不幸之根源。[130]那一观念可能体现了过度的乐观主义，因为即便最发达的法律援助制度，也不可能妄想将现代政府的中心任务之一——打破贫穷的循环——据为已有。只要深刻的社会和经济不平等确实存在，就必须设计保障诉讼当事人在法院面前至少是部分平等的特别救济措施。法律援助方案将只不过是这些制度设计之一。社会主义国家[131]和“进取的”(progressive)发展中国家，[132]对于赋予法官和其他公共机构——诸如检察院(Prokuratura)——在协助解决那一问题中的积极作用信心百倍。并且，一种迈向法官更积极的“协助作用”之趋势在许多西方司法制度中同样也已浮现。[133]