内容提要: 民事间接强制执行的适用原则，是指导与规范民事间接强制执行措施的基本准则。由于大陆法系各国在间接强制执行措施的设置以及立法指导思想存在差异，致使有关这一原则的规定不尽相同。为了指导我国间接强制执行，以及保证有关间接强制执行的规范性与统一性，我国不仅应当采用立法的形式对于间接强制执行的适用原则作出规定，而且这些规定应当体现执行措施申请原则、间接强制执行特定原则以及间接强制执行有限原则。
民事间接强制执行，作为不同于直接强制执行的一种执行方式，在我国执行实践中越来越普遍地被适用。然而对于这种在现实执行实践中日益增多的执行方式，有关的理论研究却很不深入，与执行实践以及有关的法治要求不相适应，有必要对于这种执行方式及其相关问题进行深入的研究与探讨，以完善相关立法及其民事执行理论。在有关民事间接强制执行的诸多问题中，民事间接强制执行的适用原则不能不说是其中最为重要的问题之一。为此，本文拟在对大陆法系一些主要国家有关这一问题的立法及其理论进行比较研究的基础上，对完善我国间接强制执行的适用原则作一探讨。
一、国外有关间接强制执行适用原则比较
在强制执行理论中，按照通说的观点：“直接执行是指民事执行机关直接对执行标的采取执行行为，从而实现债权人权利的执行。”[1]而“间接执行，即执行机关不直接以强制力实现债权人之权利，而予债务人一定之不利益，使其心理上受压迫，而自行履行债务，以实现私权之内容之执行。”[2]由直接执行与间接执行两个概念可见，两者的基本区别在于：直接强制执行是执行机关直接对执行标的进行的执行，即对于执行标的采取查封、扣押、拍卖、变卖等措施，以实现债权人权利的行为；而间接执行则不是直接对于执行标的进行执行，而是由执行机关对债务人采取处以财产上或者人身上的不利益，例如，责令债务人支付迟延履行的利息、罚款，甚至拘留债务人等方式，从而对于债务人形成一定程度上的心理强制，迫使其履行债务的行为。由于间接强制执行采用的是通过对于债务人的财产或者人身处以一定程度不利益的方式，来强制或者迫使债务人履行债务，因而，其所采用的方式与方法必然会对债务人的财产与人身造成一定程度上的损害。为此，在大陆法系各国的立法及其民事执行的实践中，对于间接强制执行采用什么样的适用原则，就成为了这一领域首先应当考量的一个重要问题。
综观大陆法系有关民事间接强制执行的立法及其执行实践，虽然在民事强制执行的立法上都对间接强制执行的方式与执行措施都作出了明确规定，但是，由于各国在立法指导思想、有关间接强制执行具体措施的规定，以及民事执行基本理论观念上的差异，各国立法规定所体现出的关于民事间接强制执行的适用原则，却是不尽相同的。下面就法国和德国民事强制执行立法的规定所体现出的有关间接强制执行的适用原则进行比较分析。
（一）法国的间接强制执行适用原则
1．执行措施申请原则
执行措施申请原则，是《法国民事执行程序法》所体现的一项原则。所谓执行措施申请原则，是指在民事执行程序中，债权人为了实现自己的债权，不仅应当向执行机关提出执行申请，以及根据直接执行或者间接执行等不同执行措施的特点，选择与申请执行有关的执行措施，而且债权人有关执行措施的选择，应当符合实现自身债权的目的，且不能超出必要的范围。例如，《法国民事执行程序法》第2条规定：“持有确认其享有数额确定、可追偿之债权执行根据的任何债权人，得按照每一种执行措施的特定条件，就债务人的财产申请强制执行。”[3]第22条规定：“债权人得选择适于确保执行或者能够保全其债权的措施。此种措施的执行不得超出为取得债务清偿所必要的范围。”[3]
由上述规定可见，在法国的民事执行中，债权人根据实现自身债权的需要对于直接执行还是间接执行，以及具体执行措施进行选择。这不仅是执行的一项基本原则，也是申请执行的法定要求。法国之所以在其执行程序法中要求债权人选择执行措施，或者说授予了债权人对于执行措施的选择权，从法国民事执行程序立法基本观念的角度上看，显然与法国民事执行程序立法中的“当事人参与主义”存在直接联系。
所谓当事人参与主义，指的是在民事执行中当事人享有参与民事执行活动权利的理论与思想。按照这种思想与基本理念，在民事执行活动中，债权人不仅负有配合、协助执行机关的执行活动与执行行为的义务，而且享有对于执行机关所采用的执行措施及其执行方式的知情权，以及选择采用直接执行还是间接执行方式，及其具体执行措施的权利。而法国在民事执行程序中之所以采用当事人参与主义，不仅与主导法国民事诉讼程序立法的当事人主义存在直接的联系，而且从执行实践的角度上看，还具有追求提高执行效率、实现执行目的等方面的原因。由于债权人作为自身利益受到侵害的当事人，是执行行为的直接受益人，因而，通常情况下债权人对于采用什么样的执行方式及其执行措施，能够更加迅速；快捷、有力以及有效的实现自己的债权，不仅最清楚，也应当最有发言权；同时，执行活动中作为具体实施执行行为的法官或者执行人员，对于应当采用什么样的执行方式或者执行措施的判断，有时也可能存在一定程度的瑕疵。为此，在有关执行程序的立法上赋予债权人有关执行方式与执行措施的选择权、申请权，不仅有利于提高债权人协助、参与以及配合执行的积极性，也有利于提高执行效果从而实现执行目的。
2．直接执行与间接执行并行原则（执行方式选择原则）
直接执行与间接执行并行原则，在理论上有学者也称之为“执行方式选择原则”。该原则也是法国民事执行立法规定所体现出的一项原则。所谓直接执行与间接执行并行原则，指的是在有关民事执行的立法规定中，就直接执行与间接执行两种执行方式的意义及其使用而言，立法上没有主、次之分和先后顺序之分；以及执行实践中，法官或者执行人员在执行方式的选择上，是采用直接执行还是间接执行，完全取决于执行当时的需要。换言之，直接执行与间接执行虽然是两种完全不同的执行方式，但是，不仅就立法的规定而言，两者处于同样的位置，具有同等的重要性；而且在执行实践中，法官或者执行人员在执行方式的使用上不受任何限制，既可以选择直接执行的方式，也可以选用间接执行的方式。
法国《民事执行程序法》第33条规定：“任何法官，为确保其裁判决定的执行，均可命令，甚至依职权命令逾期罚款。如具体情形表明有此必要，执行法官得对由另一法官做出的裁判决定附加规定逾期罚款。”第34条规定：“逾期罚款独立于损害赔偿。逾期罚款，或者为临时性质，或者为最终确定性质。除法官已明确其规定的逾期罚款属于最终确定性质之外，逾期罚款均应视为临时性质。只有先就法官确定的期间宣告临时罚款之后，始能命令最终确定的逾期罚款。如此条件之一未能成就，逾期罚款均作为临时罚款予以结清。”[3]按照上述规定，在法国的民事执行活动中，法官或者执行人员为确保裁判能够得到执行，不仅可以在不经直接强制执行的条件下，直接依职权命令债务人支付“逾期罚款”，而且在必要时，还可以就其他法官所做出的裁判附加“逾期罚款”。而在《法国民事执行程序法》中，“逾期罚款也称为‘迟延罚款’，是一种‘附加性’、‘可能性’的金钱处罚，通常按照‘迟延一日罚款多少’来确定罚款数额。”[3]由于这是一种通过累计性的金钱处罚来威胁、迫使债务人在法律规定的期间内履行裁判文书所确定的义务的方法，因而在性质上是一种间接强制执行措施。
就间接强制的类型而言，它包括两类：一是临时性间接强制；二是终局性间接强制。所谓临时性间接强制，指的是不确定逾期罚款数额的间接强制。这种间接强制的特点在于，对于逾期罚款的数额暂时不予确定，即使确定了逾期罚款的数额，终局清算时法官亦有权根据执行情况，诸如，债务人履行时的行为，以及客观困难等变更原来临时确定的罚款数额。所谓终局性间接强制，指的是确定了逾期罚款数额的间接强制。这种间接强制的特点在于，对于逾期罚款的数额法官原则上不得变更。
（二）德国的间接强制执行适用原则
1．间接强制执行特定原则（一请求权一执行方法原则）
在德国，间接强制执行特定原则，是民事执行立法规定所体现出的一项原则。在有关强制执行的理论上，这项原则又被称之为“一请求权一执行方法原则”。所谓间接强制执行特定原则，是指在民事强制执行的立法规定上，就直接强制执行与间接强制执行两种执行方法的意义、重要性及其使用而言。它们不仅从立法规定的角度上看，存在主、次以及先后的顺序之分，即直接强制执行的使用不仅优于间接强制执行，以及适用范围广于间接强制执行；而且间接强制执行只能在法定的条件下，针对法定的执行标的适用。换言之，无论从立法规定还是执行实践有关执行方式使用的角度上看，间接强制执行都只能是一种有限的、特定范围内具有补充性质的执行方法。
《德意志联邦共和国民事诉讼法》第803条规定：“（1）对动产的强制执行，以扣押的方法为之。扣押的范围不得超出清偿债权人与支付强制执行费所必要的限度。（2）应扣押的标的物变买后，除偿付强制执行费用外无余额时，不得实施扣押。”第883条规定：“（1）债务人应交付动产或一定数量的特定动产时，由执行员将物从债务人处取去并交与债权人。”第887条规定：“（1）债务人不履行某种作为，而此项作为是第三人可以实行的，第一审受诉法院依申请授权债权人，以债务人的费用，实行之。（2）债权人可以同时申请，判令债务人预付该项作为的费用，如实行该项作为支出超额费用时，有权再次请求。（3）本条规定不适用于对物之交付或给付的强制执行。”第888条规定：“（1）一种作为不能由第三人实行，而且是完全取决于债务人的意思时，第一审受诉法院依申请可以宣告，债务人如不实行该项作为时，将处以强制罚款，如仍不实行，将处以强制拘留。一次罚款的数额不得超过5万德国马克。关于强制拘留，适用第4章中关于拘留的规定。”第890条规定：“（1）债务人违反其不作为或容忍某种作为的义务时，第一审受诉法院应依债权人的申请因每一次违反行为对债务人处以违警罚款，如仍不遵守时，处以6个月以下的违警拘留。一次违警罚款的数额不得超过50万德国马克，违警拘留总共不得超过两年。”[4]
按照上述规定，在德国民事执行中，不仅对于金钱债权的强制执行只能适用直接执行的方式，即由执行人员径行对执行标的进行查封、扣押、变卖，以及将变卖所得到的价金交付或者分配给债权人，以实现债权人的债权⑴；而且在有关物的交付执行中，也只能采用直接强制执行的方式，即由执行机关或者执行员将应交付的动产或者不动产从债务人控制之中强制取出，交由债权人占有。间接强制执行只有在执行针对的是“不可代替的作为”，以及债务人违反其不作为或容忍某种作为的义务时，由于该类义务在性质上既非他人可代为履行，又不能直接强制执行时，才可以使用诸如强制罚款、强制拘留或者违警罚款、违警拘留等间接强制执行方式。除此之外，其他的行为请求权以及财产上给付请求权的强制执行，均应采用直接执行或者代替执行方式，而不可以采用间接强制执行的方式。换言之，从强制执行方式的意义、适用范围和实际适用价值的角度上看，在德国有关民事强制执行的法律规定中，直接强制执行不仅明显优于间接强制执行，以及在执行实践中适用范围广于间接强制执行；而且相对于直接强制执行而言，间接强制执行仅仅是一种被限制在特定条件下，且针对特殊执行情况的一种执行方法。
2．间接强制执行有限原则
间接强制执行有限原则，也是德国民事强制执行立法规定所体现出的有关间接强制执行的一项适用原则。
所谓间接强制执行有限原则，包括两方面的内容：一是执行机关及其执行人员在间接执行中，不可以对债务人进行威胁、恐吓，以及对于某些特定的人员必须预先履行法定的手续；二是间接强制执行不适用于法定的一些特定情形。例如，《德意志联邦共和国民事诉讼法》第888条，在针对有关“不可替代作为”间接强制执行的条款中规定，对于不可替代作为的间接强制执行规定：“（2）不得以强制手段相威吓。（3）本条规定不适用于判令结婚、判令同居以及根据雇佣契约判令给付劳动的情形。”第888条之1规定：“在第510条之2的情形⑵，判令被告支付损害赔偿时，不得依第887条与第888条的规定实施强制执行。”第890条在针对有关债务人违反其作为或容忍某种作为义务间接强制执行的条款中规定：“（2）在宣告义务的判决中如未对被告给以警诫时，第一审受诉法院应依申请在判处之前，预先给以相应的警诫。（3）法院依债权人的申请，根据债务人以后所为可能违反义务的行为发生的损害，判令债务人在一定期间提供担保。”第904条规定：“对下列人员不得拘留：1．在开会期间的联邦议院议员、州议院议员或第二院的议员，但经会议批准执行时不在此限；2．（删除）3．船舶在航行中而不在港口停泊时的船长、船员与全体在海船上任职的人员。”第905条规定：“在下列情况下，拘留中断：1．经议会的会议要求时，对联邦议会议员、州议院议员或第二院的议员的拘留，在会议期间中断；”第906条规定：“对于因执行拘留而使健康受到显著危害的债务人，在此种状态存续期间，不得执行拘留。”第909条第2款规定：“（2）拘留命令发生之日起满3年后，不得再执行。”第910条规定：“对官吏、宗教师或公立学校的教师执行拘留时，执行员应先通知其上级主管机关。等上级机关派人代理债务人的职务后，才能执行。上级机关应立即发出必要的命令并将之通知执行员。”[4]
论文代发表二、法、德两国间接强制执行适用原则差异之原因及法理分析
从上述法国与德国有关间接强制执行的立法规定，以及由立法规定所体现出的关于间接强制执行适用原则的比较中可以看出，两国有关间接强制执行的适用原则存在较大的差异。而同为大陆法系国家的法国与德国，在民事间接强制执行的适用原则上存在如此的差异，其原因何在？笔者认为，虽然从两国社会的历史、人文环境，以及支撑两国民事强制执行立法理论的角度上看，可以说导致这种差异的原因是多方面的；但是，两国间接强制执行制度及其有关间接强制执行措施规定上的不同，以及贯穿于间接强制执行立法中的人权保障观念的差别，不能不说是导致这种差异出现的最为主要的原因。
从有关间接强制执行措施的具体规定来看，法、德两国有关间接强制执行措施的规定是存在较大差别的。这种差别不仅体现在有关间接强制执行措施的种类上，也表现在间接强制执行措施的性质和强度上。从种类上看，法国虽然有关强制执行规定的法律众多，所涉及的内容也较为杂乱，但是综观法国有关民事强制执行的所有法律规定，就间接强制执行措施的规定而言，仅限于“逾期罚款”。而德国有关间接强制执行的措施，除了“强制罚款”、“违警罚款”以外，还包括“强制拘留”、“违警拘留”等间接强制措施。
从两国规定的有关间接强制执行措施的性质和强度来看，法国有关间接强制执行措施的规定由于仅限于“逾期罚款”，而“逾期罚款”作为采用累进制，即罚款金额逐日增加的金钱惩罚来迫使债务人履行判决义务的一种间接强制执行措施，其性质仅仅是对于债务人的一种金钱上的处罚。它不涉及对于债务人的人身强制，而且，由于不是对于债务人人身方面的强制，就其强度而言也是相对较低的。而德国立法上规定的间接强制执行措施，无论就其性质还是强度都较法国的规定更多样化而且更强硬。即德国有关间接强制执行措施的规定，不仅在性质上既包括对于债务人金钱方面的强制措施，也包括对于债务人人身方面的强制措施；而且所规定间接强制执行措施的强度也大大超过法国有关间接强制执行措施的规定。按照《德意志联邦共和国民事诉讼法》第888条、第890条的规定，在德国的民事间接强制执行中，一次性“强制罚款”的数额最高可以达到5万德国马克；一次性“违警罚款”的数额最高可以达到50万德国马克；一次性“违警拘留”的期间最高可以达到6个月，如果累计拘留的话，“违警拘留”总共可以达到2年。
由于法、德两国有关民事间接强制执行措施的立法规定，在内容以及间接强制执行措施均存在重大差异，在此条件下，就德国法而言，基于现代人权保障观念的基本要求与影响，为了保护债务人的基本权利以及防止过于严酷的执行，不仅要求德国从执行立法上严格控制间接强制措施的适用，以防止强制措施的不当适用以及广泛使用对于债务人基本权利造成的危害，而且要求德国立法在有关民事间接强制执行适用原则的规定上，采用“间接强制执行特定原则”以及“间接强制执行有限原则”。这也就自然而然的成为了德国间接强制执行立法上的必然选择。换言之，德国这种立法选择及其适用原则的规定，不仅是基于其间接强制执行措施在种类、性质及其强度上的特点，也是基于现代民事间接强制执行中实现人权保障的需要。而法国有关民事间接强制执行措施，由于只有对于债务人金钱上的处罚规定，没有对于债务人的人身强制性规定，因而其在民事间接强制执行的适用原则上，采用“执行措施申请原则”以及“直接执行与间接执行并行原则”，与现代民事执行理念并不相悖，因而，从立法上规定这样的间接强制执行措施的适用原则，也就是顺理成章的事了。三、间接强制执行适用原则的历史发展趋势
从上述导致法、德两国间接强制执行适用原则差异的原因可见，在现代民事间接强制执行的立法过程中，人权保障观念不仅主导以及积极影响着各国有关民事间接强制执行的立法，而且导致在有关间接强制执行的立法规定中，债务人基本权利的保障日益受到关注；同时，鉴于间接强制执行措施的广泛适用具有增大危及债务人基本权利的可能性，为此，依照通常的逻辑，大陆法系各国有关间接强制执行措施的适用不仅应该更加谨慎，也应该受到更多的限制。但是，从大陆法系有关民事强制执行立法历史发展进程，以及强制执行实用技术发展的角度上看
论文代发表，间接强制执行措施的使用却似有扩大化的趋势，这种趋势与趋向在日本民事强制执行立法及其执行实践历史发展的进程中体现得较为充分。
日本最初的民事强制执行立法，在有关直接强制执行与间接强制执行措施的适用原则上，基本采用德国民事执行立法规定所体现的“间接强制执行特定原则”以及“间接强制执行有限原则”。按照这些原则以及所谓的间接强制执行补充性理论，在民事强制执行中，直接强制执行措施的使用不仅优于间接强制执行措施，而且间接强制执行只能在法定的条件下，针对特定的执行标的适用。日本1979年《日本民事执行法》第172条第一款关于“对于不能以前条第一款的强制执行的方法对作为或不作为强制执行的，执行法院根据拖延的时间或者认定适当的一定期间内不履行时，为确保债务的履行应立即命令债务人向债权人支付认为适当的一定数额的金钱”[5]的规定，就是日本当时关于这种间接强制执行立法形态的具体表现。即按照日本最初民事强制执行立法的规定，在民事强制执行中，间接强制执行只能在特定条件下，针对作为与不作为且无法进行直接强制执行时，才能采用的一种执行措施。换言之，从立法规定以及执行实践中有关间接强制执行措施使用的角度上看，在日本最初的民事间接强制执行中，间接强制执行措施不仅是一种有限的、辅助性质的执行方法，而且其适用的范围还十分有限。然而，随着日本民事强制执行实践的发展，最初的这种立法规定，无论从执行实践的角度还是理论研究的角度都受到了批判。为此，2003年日本在对民事强制执行法进行修改时，将间接强制执行措施的适用范围扩展至物的交付、可代替行为与不行为；2004年民事强制执行法修改时，又将间接强制执行的适用范围扩展至抚养义务等有关金钱债务的强制执行。
由日本民事间接强制执行历史发展的情况可知，无论在立法上还是执行实践上，间接强制执行的适用范围都在不断的扩大和拓宽。而间接强制执行作为法官以及执行人员对债务人采用处以金钱上的不利益或者人身自由上的限制，从心理上进行强制以迫使其自动履行债务，实现裁判内容的执行措施，显然不仅具有严重干预债务人自由意志的性质与特征，而且似乎也有违于现代人权保障观念及尊重债务人人格尊严的基本要求。然而，在现实的执行实践以及大多数国家有关民事间接强制执行的立法活动中，这种方式及其有关措施的规定为何又在不断的拓宽与扩展呢？笔者认为，这种现象及其发展趋势本身，不仅从客观上表明了间接强制执行作为一种执行方式及其执行措施，在各国现实的执行实践中显得日趋重要，而且也说明了间接强制执行本身所具有的一定的合理性。
首先，从执行实践的角度上看，间接强制执行作为民事强制执行中针对一些特殊的执行标的，诸如，不可代替的作为，以及债务人违反其不作为的义务或者违反了应当容忍的某种作为的义务时的执行措施，具有为其它执行措施所不可替代的功能。即在执行实践中在对于这些特殊的执行标的而言，只能采用间接强制的执行措施。同时，随着社会生活中的发展，强制执行实践中在以行为为执行标的情况大量出现，以及民事执行日趋复杂化，执行难日趋严重化的条件下，间接强制执行作为可以有效地解决这种现实难题的一种执行方式及其执行措施，不仅凸显了其所具有的实用性，而且这种执行措施广泛运用的本身，也是发展执行实践的一种客观需要。
其次，从执行经济的角度上看，间接强制执行较之于直接强制执行不仅更为经济，也更为快捷、便利。由于直接强制执行在方式上，通常采用的是查封、扣押、变卖或者拍卖等措施，而使用这些措施以及对有关执行财产进行调查、追寻，客观上不仅要花费法官和执行人员大量的精神和劳力，也需要债权人支付由此而产生的大量费用，且所花的时间也相对较长。而间接强制执行由于不是直接对于执行标的进行执行，而是通过对于债务人科以金钱上的不利益，或者限制其一定时间的人身自由，以迫使其自行履行债务；因而，从执行经济的角度上看，间接强制执行措施的使用不仅可以较大程度上减少法官、执行人员，以及债权人大量的精力、劳力、时间与金钱，而且相对于直接强制执行而言，也更为快捷、便利。
再则，从保障债务人人格尊严的角度上看，间接强制执行也有助于维护债务人人格尊严。由于直接强制执行中往往需要动用大量的警力，以及采用强制力的方式来执行债务人的财产，而在对于债务人财产的强制扣押、剥夺、变卖，以及采用强制力将债务人驱逐出其住所的执行过程中，直接强制执行措施所具有的直接性、强制性，都必然直接危及债务人的名誉、财产和居住权利。而间接强制执行措施，虽然也具有强制债务人的自由意志的性质，但是这种强制从其程度上讲，特别是有关金钱方面的处罚，并不是完全限制债务人自由意志。换言之，在间接强制执行中，间接强制执行措施虽然对债务人的意志进行了某个程度的强制，但是相对于直接强制措施而言，间接强制执行条件下对于债务人意志的强制，在程度上并没有完全剥夺债务人的自由意志及其自由选择的权利。即在间接强制条件下，债务人完全可以在履行与不履行之间作出选择，而在直接强制执行的条件下，债务人的意志不仅完全受到强制，而且只能如实履行判决文书所确定的义务。
论文代发表 最后，从现代法制基本理念的角度上看，间接强制执行措施的施行，虽然对债务人造成了金钱上的不利益，以及人身自由上的限制，但是，适用间接强制执行措施的前提是因为债务人违背了由司法裁判所确定的应当履行的义务，侵害了债权人的合法权益，即债务人不违背确定的裁判义务，也就没有间接强制措施的执行。况且如果债务人自动履行了裁判所确定的义务，则完全可以避免有关的间接强制执行。同时，从执行实践的角度上看，各国有关间接强制执行措施的实施，原则上都是先选用罚款等间接强制措施，在有关金钱上不利益间接强制措施的实施达不到执行效果的条件下，才选用拘留等具有人身强制性的间接强制措施，即由轻到重。不仅如此，法官在有关拘留等人身强制措施的选用与裁量中，还需要考察债务人拒绝履行的情节，以及主观恶性态度等诸多因素，即受到必要性和可行性等基本条件的规制。因而，从上述限制条件看，执行实践中对于间接强制执行措施的适用，即便是根据需要扩大、拓宽了一定的适用范围，但无论是从债权人权益的保护，还是平衡债权人与债务人双方权益的角度上看，都具有合理性，且符合现代法制基本理念的要求。
