被害人及其近亲属精神痛苦原因分析

一、引论：问题及问题的界定

1. 问题的引出

我国民法通则、侵权责任法和有关司法解释允许一方当事人对民事侵权行为提起精神损害赔偿之诉。但根据我国现行刑事诉讼法[ 最高人民法院于2001 年2 月26 日颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，因民事侵权行为遭受精神损害可以向人民法院起诉请求赔偿；随后最高人民法院于2003 年12 月26 日颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，因生命、健康、身体遭受侵害而起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应予受理。]、有关司法解释[ 最高人民法院2000 年12 月13 日颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1 条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”] 和若干批复[ 2002 年7 月15 日最高人民法院通过批复的形式明确规定：“根据刑法第36 条和刑事诉讼法第77 条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1 条第2 款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”] 的规定，无论是被害人在刑事诉讼进程中提起民事诉讼，抑或是之后单独提起的民事诉讼，被害人就刑事诉讼中受到的精神损害要求赔偿几乎是不可能的，这一问题也引起了学界的重视，绝大部分的学者认为可以确立刑事附带民事诉讼的精神损害赔偿制度，并主要是从保护被害人、司法实践的需求以及法治精神的召唤几个方面进行论证，在2011 年召开的十一届全国四大四次会议上，人大代表孙晓梅也提出了相关议案，建议确立刑事附带民事诉讼的精神损害赔偿制度。接下来，笔者将对我国是否会确立刑事附带民事诉讼的精神损害赔偿制度这一问题进行具体论述。

2. 问题的界定

笔者同意“刑罚无法代替赔偿”这一事实判断，但是反对“不确立刑附民精神损害赔偿制度不利于犯罪被害人权益保护”、“不确立刑附民精神损害赔偿制度导致中国部门法间冲突”、“执行难不应成为赔偿与否的考量因素”以及“不确立刑附民精神损害赔偿制度将有损法的公正”的几个事实和价值判断。笔者认为，在可预见的未来一段时期，只要影响制度价值发挥的社会、经济因素等不发生剧烈变动，精神损害赔偿就都不会在刑事附带民事诉讼中得以确立。同时，关于这个问题，应当看到，无论是肯定说学者还是否定说学者，他们的基本出发点都是着眼于犯罪被害人的权益保护，只不过是研究进路不同，因而结果不同，使不同的学者得出不同的结论。

对于一项制度或理论而言，制度得以确立的前提是制度有一定的价值，而且应当是一种实证的价值，至少制度运行的收益应当大于制度的成本（弊害包括其中），且制度的结果应当不是社会不可欲的，是社会通过确立某项制度可以具体进行操作，并实现某种目的的；其次，社会问题均有其复杂的成因，单凭一项制度难以保证问题的有效解决，一个概念或一个制度，需要一系列的配套制度的配合才能发挥出最大的效用，应避免孤立地将一项制度确立起来，而是从社会的整体发展和要求看待问题。如果确立了刑事附带民事诉讼的精神损害赔偿制度，是否就真的能够达到理想的社会效果？是否能使投资和收益达到平衡等问题，都是应该深入思考和探讨的。

二、问题分析及对肯定说的回应

1. 犯罪被害人及其近亲属精神痛苦原因分析

在历史发展的进程中，被害人的地位确实曾经一度处在不被重视的阶段，近代社会点，刑事犯罪，特别是侵犯人身权利的犯罪是性质更为严重的侵权行为，给犯罪人被害人带来了极大的伤害，往往造成精神痛苦，因此，确立刑附民精神损害赔偿十分必要的。初看起来，这种分析十分正确，所谓有损害即有赔偿，但是，需要仔细推敲的是，犯罪被害人及其家属的精神痛苦真得只是由犯罪人这一方造成的吗？是不是存在其他因素对犯罪被害人精神痛苦的产生有着更为直接的影响呢？在犯罪学理论中，随着时间的推移，存在第一次被害、“第二次被害”与社会带来的“第三次伤害”的理论。时间尚不足以抚慰精神的创伤，在刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的金钱是否就可以抚慰精神痛苦？更何况犯罪被害人精神方面的痛苦、压力或恐惧绝非仅仅来源于犯罪人的犯罪行为，尽管其为开启恶门之人，但是事实上，第二次伤害、第三次伤害对于犯罪被害人造成的精神损害更为严重。学者在论证刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的必要性或正当性时，多数意见基于此理由：犯罪行为造成的精神损害，主要有两种情况，一是以侮辱罪、诽谤罪为代表的实施犯罪来造成被害人精神上的损害，另一种是以故意杀人罪、强奸罪等为代表的给被害人同时造成人身损害与精神损害。这种分析在事实上忽视了第二次被害、第三次被害对犯罪被害人带来的影响，也因此这种论证势必是不全面的。2.关于刑附民精神损害制度的收益与成本已如前述，制度得以确立的前提是制度有价值，而且应当是一种实证的价值，从法经济学看，至少制度运行的收益应当大于制度的成本。按照持肯定说学者的构想，刑附民精神损害赔偿制度真的能够发挥出制度价值吗？笔者选取典型犯罪—强奸罪—展开一个法经济学的分析。设想一起强奸案（默认的前提是案件中对于强奸罪的认定已达到排除合理怀疑的程度）中强奸犯与被害人的家庭经济状况如下：A. 强奸犯——家庭一贫如洗；a. 强奸