我国医疗损害赔偿案件法律适用问题研究报告

关键词: 医疗损害；法律适用；司法二元化

内容提要: 医疗损害赔偿案件法律适用的历史进程分为初步摸索阶段、行政法规主导阶段、向行政法规转型阶段以及法律适用混乱阶段；现阶段医疗损害赔偿案件呈现出数量逐年增多、审理周期长、纠纷解决机制多元性以及患方胜诉率较高等特征；在法律适用方面存在着将医疗损害案件划分为医疗事故和医疗差错、案由的二元化、适用法律的二元化、鉴定的二元化、赔偿标准的二元化、举证责任、当事人适格、诉讼时效及起算点等问题；解决医疗损害赔偿案件法律适用问题的途径是首先制定侵权责任法，确立医疗损害赔偿制度、之后制定专门的医疗损害赔偿法，统一规定医疗损害责任问题。正确适用法律对于切实保护医患双方的合法权益，构建和谐的医患关系，保证我国的医疗卫生事业健康有序的发展具有重要的意义。
 
 
    我国改革开放30年来，随着医疗体制改革的深化、现代医学科学的发展、民众法律意识的增强，医患矛盾日益突出。我国医疗损害赔偿纠纷成为理论界、司法实务界以及民众密切关注的热点问题之一。2002年4月《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）公布实施以来，最高人民法院针对医疗纠纷案件给法院审判工作带来的一些新问题，于2003年1月印发了《关于参照＜医疗事故处理条例＞审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）。由于这一通知存在着适用法律上的模糊性和确定标准上的二元性，2004年5月1日开始实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》），进一步规范和统一了人身损害赔偿的法律适用问题，对医疗纠纷案件的审理产生了重大的影响。在司法实践中如何协调医疗纠纷的法律、法规与相关人身损害赔偿司法解释之间的关系和产生的冲突，在法律适用上存在着不同的理解和认识，这对公正审判医疗损害赔偿案件产生了负面影响。目前，医疗纠纷案件占人民法院受理的民事案件的比例较大，并且有逐年攀升的趋势。法院审理医疗损害赔偿案件时存在的“三个双轨制”，形成了“法律适用二元化”的结构状况，其结果在现实中表现为医患关系越来越紧张，形成了防御性的医疗态势。特别是《条例》实施近7年来，由于医疗损害鉴定机制备受质疑及纠纷解决机制严重落后等原因，这不仅严重地妨害了赔偿权利人合法权益的实现，而且也极大地破坏了我国司法统一的法治原则。全国人大法工委主任委员李适时于2008年12月22日在对《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）向全国人大常委会汇报时说：“妥善处理医疗纠纷，既要切实保护患者的合法权益，也要保护医务人员的合法权益”。因此，研究我国医疗损害赔偿案件法律适用问题，并提出具有针对性对策就成为当前社会亟待解决的问题。
    一、我国医疗损害赔偿立法的历史进程
    我国关于调整医疗损害赔偿纠纷的法律及处理机制经历了较长历史时间的演变。建国以来，我国十分重视公共医疗卫生事业，规范医院的医疗秩序，积极防范和处理医疗损害事件的发生，通过法律、法规的不断完善使医疗纠纷的处理走向法制化的道路。1987年以前我国对于医疗损害赔偿纠纷在法律、行政法规中仅有零散的规定，并不完整和统一，处于初步摸索阶段。自1987年6月以后对于医疗损害赔偿纠纷的法律调整才开始正式处于不断的探索和改进之中。自1949年建国以后，依据我国在各个时期调整医疗纠纷的主导法律不同，可以将有关医疗损害赔偿法律法规的历史进程分为四个阶段：
    第一阶段是初步摸索阶段：（从1949年建国时开始至1987年《民法通则》公布之前）。这一阶段又可以分为前后两个时期。前期是从1949年建国开始至 1966年文革开始时结束，侧重于法院裁决。这一时期国家在医疗事故的处理方面没有相应的立法，只是卫生行政部门制定了一些条例和规定，如卫生部于 1950年公布的《尸体解剖暂行条例》等，医院普遍建立了医疗事故或医疗差错的报告和登记制度，有的医院还组织了医疗事故技术鉴定委员会等规范医疗行为，在处理医疗事故与医疗纠纷方面没能发挥应有的作用。但在实践中对医疗损害案件采取了直接“送法院”的办法，法院无法可依只能依政策进行审理。如1964年 1月18日，最高人民法院发布了《关于处理医疗事故案件不应判给经济补偿问题的批复》的文件，以司法解释的形式来调整医疗纠纷。对部分医疗损害案件法院甚至不组织专家进行医疗技术鉴定，直接传讯医务人员，按照刑法类推原则判处其刑罚。这种处理方式往往造成医疗事故罪定性不准和判处刑罚过重的情况，也给医务人员造成心理负担，产生恐惧心理。后期是从1966年文革开始至1987年《民法通则》实施时结束，侧重于卫生行政部门的定性处理。这一时期法院对医疗纠纷一般不予受理，而是由当地卫生行政部门或其上级出面解决。这样造成的结果是正常的医疗工作秩序被破坏，医务人员人身权利得不到保障，患方毁坏医院财物，扰乱医疗秩序。特别是十年内乱时期，无政府主义泛滥成灾{1}。总体来讲，在这一阶段，我国大多数职工都实行公费医疗，医疗机构属于福利性机构，其费用支出由国家财政补贴，因此医疗纠纷相对较少，有关调整医疗纠纷的法律也处于初步摸索阶段。
    第二阶段是行政法规主导阶段：（从1987年《民法通则》、《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）颁布和实施至2002年4月《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）实施之前）。在这一时期《民法通则》、《办法》、《医疗事故分级标准（试行草案）》、《医院工作制度》、《执业医师法》、《合同法》等法律、法规和相关部门规章相继颁布。这些法律、法规的规定对医疗行为的规范和纠纷的解决起着非常重要的作用。特别是《办法》作为国务院发布施行的行政法规对全国的司法机关和医疗机构均具有约束力，应该成为卫生行政部门处理和法院裁决医疗纠纷的依据，这标志着我国对医疗损害赔偿事件的处理已经进入了有法可依的阶段。这一阶段的医疗损害赔偿纠纷可分为医疗事故纠纷和医疗差错纠纷。对于医疗事故纠纷依照《办法》处理，而《办法》规定医疗事故纠纷的处理途径仅限于行政处理，排除了诉讼途径。对于医疗差错纠纷，按照《民法通则》及其司法解释的有关规定解决。在司法实务中，区分医疗事故纠纷和医疗差错纠纷依据的是将医疗事故鉴定设置为解决医疗损害赔偿案件的前置程序。《办法》对医疗纠纷的正确处理，增强医疗机构的法制观念，防范医疗过失行为的发生，都起到一定的积极作用。然而，随着市场经济体制的改革，这种行政处理模式的公正性受到极大的挑战，《办法》所规定的一次性的过低补偿标准凸显出其极端的不合理性。因此，《办法》已明显不能适应新形势的需要，不能很好地保护患者和医疗机构的合法权益。
    第三阶段是向行政法规转型阶段：（从2002年4月《证据规定》实施以后至2002年9月《条例》实施之前）。在这一时期，《条例》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》、《医疗事故分级标准》、《病历书写基本规范》、《中医、中西医结合病历书写基本规范（试行）》、《重大医疗过失行为和医疗事故报告制度的规定》等部门规章相继出台，但有不少规定是从2002年9月1日起施行。由于《办法》的规定存在种种弊端，不能很好地保障医患双方的权益，已经明显地不能适应时代的发展。为了弥补《办法》调整医疗纠纷的滞后性，《证据规定》在举证责任问题上作了重大变动，明确了对医疗损害诉讼实行举证责任倒置的规则，即医疗机构须对证明医疗行为不存在过错及医疗行为与损害后果之间不存在因果关系负积极的举证责任。这种举证责任分配规则在法律界、医疗界引起了极大的震撼。如果医疗机构不能证明医疗行为不存在过错或医疗行为与损害后果之间不存在因果关系，就要负举证不能的败诉风险。这主要考虑了医疗纠纷证据多由医疗机构负责保管、患方医学知识缺乏、举证能力较弱等因素，因而减轻了患方的举证责任，加重了医方的举证责任，期望通过举证责任的重新分配补强患方处于绝对弱势的地位，加强对受害患者权利的救济。但是，举证责任的转换仍然没能摆脱《办法》所处的滞后地位，社会各界人士强烈呼吁出台新的替代性法规。
    第四阶段是法律适用混乱阶段：（从2002年9月1日《条例》实施开始至今）。《条例》较《办法》作了很多原则性的改进，在体例和结构方面均有较大的变化，对医疗损害的概念进行了科学的界定，并扩大了损害赔偿的范围，对鉴定程序有了明确的规定，进一步增加了患者的权利，规定了医疗损害赔偿的具体项目和标准，提供了三种医疗纠纷争议的处理机制等。《条例》对实务中存在的模糊不清的问题作了进一步的明确规定，在某种程度上保护了患方和医疗机构的合法权益，预防和减少医疗纠纷的发生，多种纠纷处理机制也有利于医疗损害赔偿问题的解决。但是，由于对一般人身侵权和医疗损害的法律法规对当事人的救济程度不同，因此在法院受理的医疗纠纷诉讼中出现了名称不同而实质相同的“医疗事故纠纷”和“一般医疗侵权纠纷”的类型，由此造成了法律适用的混乱。尤其是最高人民法院印发了《通知》文件后，民众对医疗损害赔偿纠纷的理解分歧很大，从而加剧了法律适用混乱的程度。例如，2005年7月北京市高级人民法院针对《条例》的缺陷，印发了具有28个条文的《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》，其中关于医疗损害的赔偿标准和计算数额远远突破了《条例》的规定[1]。在这一背景下，目前医疗侵权纠纷的处理又走上了以前的“司法二元化”的老路。社会各界人士对《条例》的争论颇为激烈，纷纷呼吁《侵权责任法》的及早出台和《医疗损害赔偿法》的制定。著名学者杨立新教授指出：“现在的医疗损害到了最为混乱的时期了，混乱到我用一个很学术的词来表述就是‘三个双轨制形成了二元化的结构’。三个双轨制是：案由双轨制，有医疗事故责任和医疗过错责任，即事实双轨制；赔偿双轨制：赔偿方面有人身损害赔偿和医疗事故处理条例；鉴定双轨制：有医学会组织的医疗事故鉴定和司法鉴定机构出具的医疗过错鉴定。三个双轨制就够混乱的了，综合起来就使我们现在医疗事故责任变成了二元的结构，就是两套马车。这种结果在现实当中的表现就是医患关系越来越紧张，已经形成了初步的防御性医疗的态势。”{2}对此，2008年12 月22日十一届全国人大常委会审议的《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）第七章“医疗损害责任”对医疗损害赔偿的基本问题做出了规定，笔者相信通过对侵权责任法草案的不断修改和完善，将来出台的《侵权责任法》应当对当前医疗损害赔偿案件法律适用的混乱现状予以解决。
    二、现阶段医疗损害赔偿案件的特征
    在市场经济实行以前，由于传统的计划经济体制对医疗卫生行业的福利保障，民众对医疗水平的需求较低，医疗纠纷相对较少，医患矛盾也并不突出。随着市场经济和医疗体制改革的深化、医疗水平的发展以及民众对医疗消费需求的提高，医患纠纷不断涌现。具体说，现阶段使医患纠纷案件呈现出以下四方面的特征：
    第一，医疗损害赔偿案件的数量多且逐年上升，从而导致医患关系的紧张局面。
    上世纪90年代后，我国的医疗纠纷开始大幅度增加，医患矛盾也异常尖锐。据中华医学会近期调查显示，在被调查的326所医疗机构中，321所医院存在着被医疗纠纷困扰的问题，发生率为98.47%。医务人员遭受打骂、医院公物任意被毁屡见不鲜，甚至停尸要挟、聚众闹事的恶性事件也时有发生{3}。通常被认为处于强势群体的医疗机构和医务人员，此时反而成了弱势群体。因此，医患关系变得异常紧张，医患矛盾也急剧增加。患方通过诉讼途径起诉医院的现象已十分严重，在法院审理的民事案件中，医疗损害赔偿案件占很大的比重。医院的级别越高，其遭到被起诉的机率越大。以北京市海淀区法院审理的医疗纠纷案件为例。 2003年审理89件，2004年审理103件，2005年审理124件，2006年审理138件，2007年审理160件{4}。从此组数据中可以看出，我国医疗损害赔偿纠纷案件一直居高不下，并且呈逐年上升的趋势。
    第二，医疗损害赔偿案件的审理周期较长，从而导致超过法律规定的诉讼时限。
    医疗行为具有高度的专业性、技术性、高风险性，同时也具有一定的侵袭性，法院审理医疗纠纷案件难度大，需要对医疗行为是否具有过错、医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系进行审查、认定。由于法官缺乏相应的医学专业知识，对医疗行为所涉及的专业性问题往往无法做出直接认定，多数需要依赖于医疗专业技术鉴定。医疗专业技术鉴定又有医疗事故鉴定和医疗过错的司法鉴定两个种类。每种鉴定又有可能申请重新鉴定和再次鉴定。2003年至2007年北京市各级法院受理的一审医疗纠纷案件1894件，审理时限1个月至3个月为185件，3个月至半年为265件，半年至一年为844件，1年以上600件，表明约76％的医疗纠纷诉讼时限长达半年以上{5}。由于一个案件可能经过几次鉴定，一次鉴定少则十数天，多则几个月，因此案件审理周期相对较长，一般都超过法律规定的诉讼时限。
    第三，医疗损害赔偿案件的纠纷解决机制具有多元性。
    医疗损害赔偿案件复杂性和专业性的特点决定了其纠纷解决机制的多元性。《条例》第46条规定了三种纠纷解决方式：医患双方协商解决、由卫生行政机关行政调解以及诉讼解决。对其他的纠纷解决方式我国也进行了有益的探索，如人民调解委员会的调解，法院的诉前调解以及仲裁等。其中法院审理医疗纠纷案件的结案方式也多种多样，有调解、判决、撤诉、裁定驳回起诉等方式结案。各地法院在案件审理过程中，注重多做调解工作，尽力化解纠纷。在抽查的100件案件中，调解结案的20件，占20%，取得了较好的社会效果和法律效果{6}。目前，在我国正在构建社会主义和谐社会的背景下，调解结案为各级法院所重视，有的法院以调解结案率来评定法官个人业绩，部分法院开始尝试司法大调解机制。因此，对民事侵权案件特别是对医疗纠纷案件进行司法调解成为各级法院工作的重点，因为这种结案方式不仅有利于社会的稳定，而且有利于法律效果与社会效果的统一。
    第四，医疗损害赔偿案件的患方胜诉率较高。
    在医疗损害赔偿案件诉讼中，患方往往被认为是弱势群体，社会及部分法官对其多为同情。特别是2002年《证据规定》规定的举证责任倒置规则实行以后，大大减轻了患方的举证责任负担，而医疗机构则承担了更多的举证责任。医学是一门复杂的具有探索性的经验科学，在医疗行为中疾病的自然转归、患者自身原因及各种外界因素的轻微变化均可能导致患者遭受损害后果，要求医方证明医疗行为与损害后果之间不存在因果关系确有一定的困难，再加上医疗行为可能确实存在一定过错及医方的法律意识不强，导致患方胜诉的几率很大，医疗机构是败多胜少，有的几乎每打必败。据江苏省人民法院在2002年第10期《人民司法》上透露：患方的胜诉率：苏州地区为83%，南京地区为80％以上。患者几乎一告一个准。正好同过去，也同当今欧美等国形成了一个明显的反差{7}。
    三、医疗损害赔偿案件法律适用中存在的问题
    当前，我国涉及医疗损害赔偿纠纷的法律、法规及规定比较零乱，且不同法规之间也存在着一定的分歧。总体而言，在审理医疗纠纷案件时，适用的法律法规主要有：《民法通则》、《合同法》、《证据规定》、《条例》、《通知》、《人身损害赔偿解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）、《最高人民法院关于印发＜民事案件案由规定＞的通知》（以下简称《案由规定》）、《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）以及卫生部发布的相关行政法规和规章等。由于实践中患方以医疗服务合同为由对医疗机构提起违约之诉的情况较少，法律适用也相对简单，对此不作深人探讨，仅以患方提起侵权之诉的法律适用问题，从以下几个方面进行重点分析。
    （一）将医疗损害赔偿案件划分为医疗事故与医疗差错
    医疗行为对患方造成的损害一般包括人身损害和精神损害，医疗损害的严重程度可以是造成明显的人身损害后果，也可以是不明显的轻微损害后果。造成医疗损害的主观心理状态包括故意和过失。这种主观过错是由于医疗行为违反法律、行政法规、地方性法规、部门规章，违反诊疗护理规范和常规的情形。
    对医疗事故概念的界定主要有两个依据：一是已经废止的《办法》，该《办法》第2条规定：“本办法所称的医疗事故，是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。”由此可以看出，《办法》对医疗事故进行了严格限定。与医疗事故相对应的概念是医疗差错。它是针对患者救济途径不足而提出的，指的是医疗事故之外的其他医疗损害。二是现行的《条例》，该《条例》第2条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”与《办法》相比，《条例》扩大了医疗事故的范围。对医疗事故造成的损害后果不再局限于功能性损害，凡是过失造成患者人身损害的事故均属于医疗事故。在因果关系上，不再强调因果关系的直接性、必然性，而将间接的、偶然的因果关系也包涵在内，使医疗事故的定义更为科学。此时的医疗事故包括严重的医疗差错，但不包括一般医疗差错。一般医疗差错，是指在诊疗护理过程中，医务人员虽有过失行为，但尚未给病员的身体健康造成损害，无任何不良后果{8}。由于一般医疗差错未给患者造成任何损害后果，故不属于医疗事故，也不属于医疗损害的范畴。
    笔者认为，从《条例》所界定的医疗事故定义上看，医疗事故的表述与医疗损害的概念似乎是相同的。《条例》第4条将医疗事故具体划分为：一级医疗事故是造成患者死亡、重度残疾的；二级医疗事故是造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；三级医疗事故是造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；四级医疗事故是造成患者明显人身损害的其他后果的等四个级别。但是，在这四级医疗事故中只是对造成患者“明显人身损害”的医疗事故进行分类，而未能涵盖对患者造成的不明显的人身损害的情况，也就是说，不包括部分严重医疗差错。这主要根源于医疗事故是一个行政法上的概念，是国务院为履行其行政管理职能，对医疗机构和医务人员在诊疗过程中出现违法、违规的情况进行行政处理和制裁而提出的概念。对于这部分严重医疗差错，卫生行政部门一般不予行政处罚。所以，在划分医疗事故等级时未将其包括进去。由此造成医疗事故内涵大而外延小。医疗过失造成患者不明显的人身损害的行为在内涵上本应属于医疗事故，而却不能划分到具体的医疗事故等级之中，这种逻辑的不一致产生了司法实践中适用不同法律的荒谬现象。从理论上分析，称为医疗损害更能体现医疗损害赔偿的民法属性，医疗损害是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，因违反法律义务而造成患者损害的行为{19}。医疗事故与医疗损害并非同一概念，因为医疗事故关注的是医疗机构及医务人员是否应当承担行政责任，而医疗损害关注的是医疗机构是否应当承担民事责任。由于二者的关注点不同，司法审查和认定的具体程序和角度也不相同。这就造成了一些医疗损害赔偿案件在医疗事故鉴定时被鉴定为一级医疗事故，而在法院的判决中却认定为医疗机构只承担较轻的民事责任。这种不正常的司法现象往往不为患方所理解，认为法院偏袒医方。因此，以医疗事故来调整医疗损害赔偿纠纷显得力不从心，在医疗损害赔偿诉讼中有必要使用医疗损害的概念，因为这一概念不仅体现了侵权损害赔偿的本质特征，而且使得此类案件的法律适用和审判能够得到统一。值得一提的是，我国立法机关起草的《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）第七章就采用了“医疗损害”这一概念，这在侵权法领域可谓是一次历史性的进步。
    （二）医疗损害赔偿案件案由的二元化
    医疗损害赔偿纠纷的案由，是原告以医疗机构实施的医疗行为侵犯了其合法权益而向人民法院起诉的诉因。当医疗机构及其医务人员的医疗过失行为造成患者人身损害时，患方如果要追究医方的民事责任，其拥有两个请求权的法律基础可以选择，以实现自己的诉求。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。患方可依据此条规定既可以选择违约之诉，也可以选择侵权之诉追究医方的法律责任。即此种选择完全交由患方依据不同的诉求和案件的具体情况进行选择。但是，由于《条例》的存在，以及相关司法解释将医疗损害赔偿纠纷被人为地划分为医疗事故纠纷和医疗事故以外的其他医疗赔偿纠纷。患方选择侵权诉因起诉医疗机构时，如果是医疗事故引起的医疗纠纷，案由即应为医疗事故赔偿纠纷；如果是一般的医疗过错纠纷，则案由为一般医疗损害赔偿纠纷。
    目前，我国各级法院在实践中确定医疗损害赔偿案件案由时极不统一。2001年1月1日起施行的《民事案件案由规定（试行）》（已废止）将医疗损害赔偿案件的案由规定为两类：医疗事故损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷。然而，这两个案由实际上缩小了医疗纠纷的范围，不能涵盖医疗纠纷的各类情况，容易使人们错误地认为构成医疗事故的才赔偿，不构成医疗事故的不赔偿。为解决这一问题，实务中法院对此类案由作了各种各样的确定，主要有医疗事故损害赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷、人身损害赔偿纠纷、医疗赔偿、医疗损害赔偿、医疗纠纷、医疗过失损害赔偿纠纷、医患合同纠纷等。针对同一案件，有时一审与二审确定了不同的案由，如一审案由是人身损害赔偿纠纷，二审案由是医疗事故纠纷。有时当事人主张医疗损害侵权赔偿，而法院确定的案由却为医疗服务合同纠纷。当事人由于法律知识的欠缺，对医疗损害赔偿案件诉前的不确定性及其他一些原因，在起诉时很难确定医疗行为是否构成医疗损害。所以，法院在立案时就造成了案由的二元化，从而出现了混乱的局面。
    案由的确定并不是问题的关键，重点在于案由的确定直接与鉴定机构的选择、适用法律以及赔偿标准的确定等紧密联系{10}。由此可见，案由是法律受理案件时应当确定的，案由的确定为之后整个案件的审理定了基调，也决定了裁决案件所应适用的法律以及赔偿这一重要问题。为了规范案由，解决司法实践中案由的混乱问题，最高人民法院审判委员会通过了《民事案件案由规定》，自2008年4月1日起实行。《案由规定》在第1部分人格权纠纷中的第1个案由生命权、健康权、身体权纠纷中规定了医疗损害赔偿纠纷，在第4部分债权纠纷中的第108个案由服务合同纠纷中规定了医疗服务合同纠纷。因此，《案由规定》将医疗纠纷的案由规定为两类：医疗损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷。此种规定使医疗侵权纠纷重新回到《合同法》规定的法律责任竞合的问题上来，医疗事故纠纷、医疗过失损害赔偿纠纷等人为划分案由的状况终于终结。案由问题也因此变得简单和符合事物的客观规律，医疗损害纠纷的案由被重新定位。此种改变意味着将淡化并逐步消除医疗事故概念，由此开始将医疗行为引起的侵权纠纷案由统称为医疗损害赔偿纠纷，这种消除二元化问题的解决方案，不仅与《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）的表述相对应，而且在医疗损害赔偿领域具有极大的进步意义。
    （三）医疗损害赔偿案件适用法律的二元化
    所谓适用法律的二元化，是指《条例》与《民法通则》及相关司法解释中关于人身损害赔偿的规定有所不同，即“区分不同类型分别适用法律”。为了解决医疗损害赔偿纠纷适用法律问题，最高人民法院于2003年1月6日下发了《通知》，第1条规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”对于“参照”，学者有不同看法。有学者认为，“既然是参照，那么法官就有权结合案件具体情况决定法律的适用。”{11}还有学者认为，不仅是参照，而且必须贯彻执行。《条例》是现行法律体系的一部分，无论对当事人来说或者对法院来说，都具有必须严格执行的法律效力，是各级法院裁判医疗人身损害赔偿的裁判规范，各级法院必须严格执行{12}。
    最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问时明确表示：“《条例》只是从特别规定的意义上解决了医疗事故这一特殊侵权类型纠纷的责任承担问题，对不属于医疗事故的一般侵权纠纷，还是应当按照《民法通则》的有关规定处理。”{13}对于患者以一般的医疗损害赔偿纠纷向法院起诉，而医疗机构提出构成医疗事故抗辩的，应当依照《条例》的规定处理。《通知》将医疗事故人身损害纠纷从其他医疗损害纠纷中分离出来，主要是考虑了医疗行业的公共福利性、医疗行为的高风险性，通过限额赔偿的原则平衡国家或者全体患者与患者之间的利益，追求患者与医疗机构“共赢”的司法正义目标。《条例》是专门处理医疗事故的行政法规，体现了国家对医疗事故及其损害的特殊立法政策。出现适用法律的“二元化”现象，是法律、法规在适用范围上分工配合的体现，而不是法律适用的不统一。但是，这种法律的适用“二元化”，只是在社会转型时期处理医疗纠纷的一种临时政策，并不会持续太久。随着时代的发展和立法条件的成熟，新的法律将会予以替代，适用法律的“二元化”也会因此而消失。
    有必要指出的是，在医疗损害赔偿案件中是否适用《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的问题，在学界一直存在着很大的争议。有学者认为，患者不以盈利为目的而购买商品或接受服务，当然属于消费者，医疗机构的行为具有经营性，理当为经营者，故医疗纠纷完全应当适用《消法》{14}。对此，有的省市已经作出相关规定。如1995年12月26日浙江省八届人大常委会通过了《浙江省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》，该办法将医疗服务纳入《消法》的调整范畴；1999年11月四川省沪州市中院出台了《关于审理医疗损害赔偿案件的若干意见（试行）》，规定医疗纠纷可以适用《消法》。有的地方法院已经出现适用《消法》对医疗纠纷案件进行裁判的案例，如浙江省温州市苍南法院和温州中院在2002年适用《消法》审理了一起患者家属状告苍南县中医院医疗损害赔偿案，由此开了在医疗损害案件中适用《消法》的先河{15}。也有学者反对医疗纠纷案件适用《消法》。笔者认为，从总体上来讲，不能适用《消法》处理医疗纠纷。因为《消法》的调整对象是消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的行为，而患者接受医疗行为并非为了一般的生活消费需要。患者求医时往往身患重症，在施行医疗行为时其健康和生命可能会受到很大的威胁。保住性命和恢复健康成为患者就医的第一要义，而不单是为了提高生活质量的需要。同时，对于能否适用《消法》很重要的一点是患方能否获得双倍赔偿。《消法》第49条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失。患方根据《消法》请求医疗机构承担双倍赔偿返还责任若能得到法院判决的支持，就意味着医疗行为存在欺诈的情况。所谓欺诈是指故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方基于错误判断作出意思表示{16}。如果适用《消法》处理医疗纠纷将面临许多在司法适用上尴尬的局面。大多数医疗机构及其医务人员所实施的诊疗护理行为将可能转变为欺骗、诱骗患者的行为。由于医疗行为具有高度的专业性、高风险性以及受当时医疗水平等因素的限制，出现误诊误治和医疗过失的情形在所难免。如果将这种情况都认为是医方故意所为，那么医疗人员将面临很大的心理负担，也会给医疗机构和整个社会产生不利影响。同时，根据医疗机构的性质来判断是否适用《消法》也不恰当。如果认为营利性医疗机构或私人行医所实施的医疗行为是一种经营行为而适用《消法》，而公立医院实施的医疗行为不具有营利性却否认《消法》的适用，则由此产生对营利性医疗机构或私人行医的歧视，也给营利性医疗机构设置了一个不必要的门槛，对其经营也会产生不利影响。至于美容医疗机构或科室实施的美容行为可以认为是为了生活消费的需要，可以对因美容发生的医疗纠纷适用《消法》的相关规定进行调整。
    （四）医疗损害赔偿案件鉴定的二元化
    对医疗损害赔偿案件进行鉴定的机构有两种：一种是依据《条例》委托医学会对是否构成医疗事故的医疗事故技术鉴定。根据《条例》的规定，医疗事故鉴定的组织者是卫生行政部门所属的医学会，也是当事医院的上司，形成了“老子给儿子鉴定”的局面。而且医学会的一个主要责任就是监督下属医院是否违反了规章制度和技术操作规程，如果鉴定构成医疗事故，也就间接判定自己的错。并且鉴定人不在鉴定书上签名，实行集体负责制导致责任不明确，鉴定专家不出庭接受质询等，这些问题的存在使得患方对医疗事故技术鉴定结论的公正性产生质疑，往往提出重新鉴定和再次鉴定的申请，有的案件进入到诉讼程序，患方又要求进行医疗过错的司法鉴定。甚至个别案件同时做过两次医疗事故技术鉴定和两次医疗过错的司法鉴定，不但耗费了大量的鉴定资源及司法资源，也耗费了不少金钱和精力，给法官审理案件增添不少困难。医疗纠纷鉴定要做到令人信服，必须保证程序上的合法、公正，如果程序出现问题，那么医疗纠纷鉴定不管内容上多么正确，都有可能被推翻否定 {5}。
    另一种是依据2005年2月第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），委托法医对医疗过错进行的司法鉴定。司法鉴定在启动的程序、鉴定人员的组成、鉴定的方式、鉴定的内容和鉴定所要解决的问题以及鉴定的监督方式等均不相同，必然会造成两种鉴定结论在司法诉讼中的不同“采信率”。法官采信司法鉴定的机会要多一些{17}。由于赔偿标准的不同，患方多会申请司法鉴定；担心一旦鉴定为医疗事故可能会受到行政处罚和刑事处罚的医疗机构宁愿多承担赔偿责任也会申请司法鉴定。司法鉴定已成为医疗损害赔偿案件鉴定的一个趋势。笔者认为，在法律上应当确认医疗损害责任鉴定是司法鉴定的性质，改变传统观念中固守的医疗事故鉴定是医学鉴定的认识。法官应当享有全面的医疗损害责任司法鉴定的决定权、组织权和审查权{18}。这样法宫在审理医疗损害赔偿案件时才能享有真正的主动权，发挥医疗损害责任鉴定结论作为证据为诉讼服务的作用，为案件审理过程中遇到的疑难问题提供帮助。由于这种医疗损害责任鉴定制度实行鉴定专家个人负责制，鉴定专家在必要时需要出庭接受当事人和法官的质询，对其作出的鉴定结论进行解释和论证。因此，鉴定专家会充满责任心，从而可以减少和防范鉴定结论不公的现象。
    有必要指出的是，由于医学鉴定通常是由医学理论扎实和临床经验丰富的医学专家担任，即具有临床资格的医师鉴定才更合理，其出具的鉴定结论更具有专业性、权威性。而法医作为鉴定人并未要求具备高级技术职称。法医学和临床医学是两个不同的领域，法医不是临床医师，也不具备临床医师的执业资格，其所掌握的知识结构缺乏相应的临床医学知识作为支撑，同时对本应具备的丰富临床经验又相对匮乏，并不能解决临床诊疗中遇到的问题。即便其想作出科学、公正的鉴定结论，也是心有余而力不足。因此，笔者主张，对医疗损害鉴定有必要吸收临床医学专家作为司法鉴定人员，进行医疗过错的司法鉴定，或者至少法医不要单独进行鉴定，一定要辅以临床专家共同鉴定，作出的鉴定结论才能达到形式正义和实质正义的统一。
    （五）医疗损害赔偿标准的二元化
    《条例》与《民法通则》及其司法解释在医疗损害赔偿标准方面作出了不同的规定，依据不同的标准审理案件，会得到不同的赔偿结果，由此造成了赔偿标准的“二元化”问题。首先，在赔偿项目方面，《条例》第50条规定了11个赔偿项目，包括医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被抚养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金，但没有规定死亡赔偿金和营养费；《人身损害赔偿解释》第18条至29条规定了13个赔偿项目，不但包括《条例》规定的所有赔偿项目，还包括死亡赔偿金和营养费，此时的死亡赔偿金被看作对物质损失的赔偿。其次，在赔偿数额方面，《条例》所计算的赔偿数额比《民法通则》及相关司法解释要低得多。造成赔偿数额差别较大的是死亡赔偿金、精神损害抚慰金和被抚养人生活费这三个赔偿项目。《人身损害赔偿解释》第29规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算。而以大连市2008年城市居民人均可支配收入17500.48元计算，20年为350009. 6元[2]。仅此一项《人身损害赔偿解释》规定的死亡赔偿金就比没有此赔偿项目的《条例》多出35万元，由此可见二者之间赔偿数额的巨大差异。按照《人身损害赔偿解释》第18条和《精神损害赔偿解释》第9条规定，在赔偿了死亡赔偿金或残疾赔偿金之后还可以再赔偿精神损害抚慰金，而《条例》仅规定最高赔偿6 年的精神损害抚慰金。最后，在赔偿方法方面，《条例》第52条规定，医疗事故赔偿费用，实行一次性结算；而《人身损害赔偿解释》第19条第2款规定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。第31条、33条规定，残疾赔偿金、被抚养人生活费、残疾扶助器具费的未来赔偿项目，赔偿义务人可请求以定期金的方式给付，而其他赔偿费用原则上为一次性赔偿。
    由于《条例》与《民法通则》及其司法解释在医疗损害赔偿标准方面存在上述方面的差异，在司法实践中就会发生这样的情况：对造成患者死亡的一级医疗事故案件，患者家属所得到的赔偿金远远不如造成中度伤残后果的二级医疗事故案件获得的赔偿金高，并且类似案件依据不同的赔偿标准得到的赔偿金额也不同。例如：某医院手术医生用导尿管时刺破两患者的输尿管，一患者走医疗事故鉴定之路，另一患者走司法鉴定之路，结果前者按《条例》规定获赔3万多元，后者根据《人身损害赔偿解释》获赔14万元{19}。此外，在司法实践中还存在对医疗事故的处理同时也适用《民法通则》规定的情况，即将两种赔偿标准交叉使用。如《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》第21条规定：“确定医疗事故损害赔偿标准，应参照《医疗事故处理条例》第49条至第 52条的规定；如参照《医疗事故处理条例》处理将使患者所受损失无法得到基本补偿的，可以适用《民法通则》及相关司法解释的规定适当提高赔偿数额。”这种做法使得《条例》仅具有被参考的价值，同时赋予了法官过多的自由裁量权，其裁判的案件难以形成统一标准，个案之间的赔偿数额的差距也会进一步增大。这使得《条例》的规定有被趋于边缘化和闲置的危险。
    在司法实践中，适用不同的法律造成赔偿数额差距较大，从而形成了不同的诉讼请求。患方通常避开《条例》，请求法院根据《人身损害赔偿解释》确定赔偿标准，要求医疗机构承担侵权责任，最直接的目的就是追求赔偿数额的最大化。但是，如果医方承担巨额的赔偿责任，而完全忽略医院的非赢利性、医疗行为的高风险性、患者个体差异性、医疗资源的严重短缺性等特点，将会给医疗机构带来灾难性的影响。如果医疗机构瘫痪或破产，受害的就不仅是个别患者，而是整个社会的公民。医疗纠纷的发生并非医患双方的意愿，法律需要做的就是平衡各方当事人的利益，不能只强调某一方利益的重要性，而忽视另一方的利益。因此，在审理医疗纠纷案件时，为缓解赔偿标准二元化所造成的巨大差异，法院适用《条例》的规定时应适当提高赔偿标准，而依据《人身损害赔偿解释》处理时不宜判决医疗机构承担过高的赔偿金额，尤其是对精神抚慰金的高额赔偿要予以限制。同时，考虑到医学进步和医疗技术的风险因素，应当限制医疗过失责任的赔偿责任。……因为超过必要限度的赔偿后果，必然转嫁到全体患者身上，由全体患者以多支出医疗费用的方法承担损害赔偿的责任{18}。只有在法律上寻找出医患双方利益的平衡点，使二者尽量趋于一致，才可以达到对同类案件得到相同处理的、公平的结果。
    （六）医疗损害赔偿诉讼的举证责任
    在《证据规定》实施之前的医疗损害赔偿诉讼中，医疗损害行为的举证责任分配规则同其他一般人身侵权行为一样适用一般的民事举证责任分配规则，即采用“谁主张，谁举证”的原则，由患方举证证明医疗机构实施的医疗行为完全符合侵权行为构成要件，要求医方承担侵权责任。这种举证责任的分配规则是将所有的关于医疗损害诉讼的举证责任完全转归原告负担。但是，这种举证责任分配规则将医疗损害赔偿诉讼视为一般诉讼情形，没有考虑到医疗行为的特殊性，因而在实践中出现了许多问题。具体说，主要有三点：(1)患方通常仅掌握没有建立门诊档案的门诊病历，而建有病历档案的门诊病历和住院病历通常由医院保管，患方对此无法通过举证再现诊治过程，支持自己的主张。患方依法只能查阅和复印病历，却不能获取原件；(2)医疗机构持有的病历是由医方独立记载的，患方处于被动地位，无法保证病历的真实性及医方配合提供病历；(3)患方缺乏足够的医学知识，不可能详细了解具有高度专业性和复杂技术性的医疗行为的内容，完全由患方证明医方在诊疗护理过程中存在医疗过失有一定的困难。因此，这种举证责任的分配规则有失公允，在司法实践中遇到许多困难，也存在较大的障碍，从而影响了对受害患者一方合法权益的保护。
    为了平衡医患双方的利益，进一步救济受害患者的权利，补强患方处于弱势的诉讼地位，在借鉴国内外立法经验和审判实践经验的基础上，《证据规定》对医疗损害行为的举证责任进行了重新分配，实行举证责任倒置。其第4条规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：……（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”根据此条规定，在医疗损害赔偿诉讼中，大大减轻了患方的举证责任，仅需对医患关系的成立、损害结果的存在及诉讼请求的合理性（如医疗费、护理费、残疾赔偿金等赔偿项目和具体数额的合理性）承担举证责任，而把其他的举证责任转嫁给了医方。医方须对医疗行为是否存在过错及过错与损害结果之间是否存在因果关系进行积极举证，否则将承担败诉的风险，即实行过错推定和因果关系推定。医方虽然对医疗损害行为仅承担两个构成要件的举证责任，但却是医疗纠纷案件的核心和实质问题。然而，我国实行完全的过错推定和因果关系推定，虽然极大地减轻了患方的举证责任，但却相应地给医疗机构苛以过重的举证责任负担。面对将来可能被患方起诉，医疗机构及其医务人员为了保护自己，在患者到医院就医的那刻起就开始提防，并进行过度检查、过度医疗，以保存证明自己没有过错的证据。有的为了规避有些重大的医疗行为，特别是手术可能引起的风险，医方明哲保身采取防御性的医疗措施，而不敢冒风险采取积极的治疗手段。这样虽然保护了医疗机构，但过度的医疗费用和医方承担的过重的侵权举证责任还是要由患者来买单，这在某种程度上导致了社会资源的浪费和阻碍了医学科学的发展，最终受到损害的将是全体患者。为了遏制这种情况，《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）第65条第1 款规定：“医务人员应当根据患者的病情实施合理的诊疗行为，不得采取过度检查等不必要的诊疗行为。”
    由于举证责任倒置缺乏具体的适用条件和规则，法官在审判实践中也常会出现不同程度的问题，主要有以下几种情况：(1)只要是医疗纠纷的案件，无论是否属于 “医疗侵权”，法官一律采用“举证责任倒置”，要求医疗机构承担责任；(2）法官没有严格按照“医疗过错”和“因果关系”两个要件要求医疗机构举证，而是将所有本该由患方举证的项目也都由医疗机构举证，实际上是举证倒置适用上的非法扩大；(3）法官不能适时把握举证完成的时机，将举证责任进行转移或重新分配，导致诉讼中的一方举证负担加大{20}。法官在审理医疗纠纷的案件中没能真正理解和把握举证责任倒置规则，以致在适用时出现混乱的状态。因此，处理医疗纠纷需要提高法官对法律的认知水平和审理案件的驾驭能力。
    实行完全的过错推定和举证责任倒置似乎又有矫枉过正之嫌，有学者认为，过错和因果关系的证明应采取不同的方案，即受害人应当提供相应的表面证据，初步证明专家有过错及专家的过错行为与受害人之间存在因果关系。此时，再进行过错和因果关系的推定{21}。为了彻底改变这一问题，立法机关审议的《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）规定了三种归责原则，以解决医疗损害赔偿诉讼的举证责任问题。该草案对医疗损害赔偿责任区分不同情况规定了三种归责原则：(1) 对诊疗损害实行过错责任原则。草案第53条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，应当承担赔偿责任”。(2)对医疗损害责任适用过错推定原则。草案第58条还规定：“有下列情形之一的，推定医务人员有过错：（一）违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；（三）伪造或者销毁医学文书及有关资料的。” (3)医务人员未尽告知义务的赔偿责任。因药品、医疗器械的缺陷造成损害的，根据《产品质量法》的规定实行无过错责任。草案第61条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷造成患者损害的，患者可以向医疗机构请求赔偿，也可以向生产者请求赔偿。医疗机构赔偿后，属于生产者等第三人责任的，有权向生产者等第三人追偿。”这些规定表明，对医疗损害赔偿诉讼案件适用一般的举证责任规则，针对上述法定的三种情况实行过错推定，即由医方承担举证责任，因药品、医疗器械的缺陷造成的医疗损害责任适用无过错责任。在法律上做出这样的规定具有一定的合理性，并在实践中具有可操作性。因此，笔者认为，实行有限的过错推定和有限的因果关系推定是我国医疗损害赔偿诉讼举证责任分配规则的一个趋势。