现代司法的功能定位研究

内容提要:谈到司法，我们经常会想起这句耳熟能详的话：司法是维护社会公平正义的最后一道防线。有了纠纷，在寻求其他解决方式如协商、调解、仲裁等无果的情况下，最后还可诉诸法院，由法院来主持公道。但是否所有的纠纷法院都有权受理并最终实现社会公正呢？法院除了解决社会纷争外，是否还有其他的功能？司法功能的定位决定着司法的发展方向，在司法改革如火如荼的今天，讨论司法功能的定位有着较强的现实意义。

关键词: 现代司法/功能/限制 

 
      一、现代司法功能概述
      按照所学的法理学知识，司法是指司法机关（本文司法是狭义的，司法机关专指法院）按照法律规定和法定程序，处理涉法性案件，并对具体当事人施予保护或制裁的活动。现代司法从时间上界定，是指社会主义制度下司法机关有效配置后的司法。现代司法具有以下特征：(1)有具体的“讼争”存在；（2)一定的组织保障，具备超越当事人以及中立于争讼案件的地位；(3)能独立裁判；(4)程序保障，必须遵循类似自然公正和正当程序的原则；(5)作为一种国家权力而存在,并与具有较强政治性的立法权和行政权保持一定的张力。
      功能是指客体对主体需要的一定满足。现代司法功能是指现代司法所具有的功用和效能，具有应然性，体现社会对现代司法需要的满足。司法功能作为法律与其他社会系统联系的纽带和中介，其通过司法的运作（法院行使司法权或裁判权）而对社会生活产生实际的影响。而法院具有两种基本职能：一是审理刑事案件，判决刑事罪犯；二是审理民事行政案件，判处民事行政纠纷。惩治刑事罪犯，一方面打击和消灭犯罪分子及其犯罪活动，另一方面对社会具有警示教育作用，从而达到维护和保障社会稳定的目的。判处民事行政纠纷，一方面平息和化解各种利益纠纷和冲突，另一方面通过法律手段调节和平衡各种社会经济利益关系，从而达到稳定社会经济秩序，并防止由于经济利益冲突引发的社会政治矛盾。因此，司法功能的目的是：平息社会矛盾和纠纷，维护和保障社会稳定。教师论文发表
      但司法功能究竟为何，可谓仁者见仁，智者见智。有人认为，司法的功能无非就是利益平衡[1]；有人认为，司法的功能是解决纠纷[2]；有人认为司法的功能有拓展趋势，衍生了规则创设、社会控制、权力制约等功能[3]。但凡功能总有基本功能、衍生功能和本质功能，因此，笔者将现代司法的功能分为两种：基本功能和政治功能。而基本功能、政治功能是本质功能之外在表现，政治功能是司法在发挥基本功能基础上衍生出来的功能。
      二、现代司法的功能定位
      （一）法治功能是现代司法的本质功能
      法治模式的重心是治权。[4]在一个采纳“三权分立”理论的国家，司法权是与行政权、立法权相对应的权力，并共同根基于宪法。虽然我国未接受“三权分立”的观念，但这并不妨碍我们在学术上从技术的角度来“分权”。从“权”的划分角度，可以看到，司法权是宪法层面的权力，是国家权力构成的基本内容。司法是法律运行的关键环节。对司法权本质的不同认知反映了统治者不同的政治意识形态。同样，统治者对司法权的认知差异也直接体现在司法功能的定位上。人类历史上大体存在着两类不同功能的司法类型：人治功能的司法与法治功能的司法。奴隶社会、封建社会的司法是人治功能的司法，少数执政者的意志决定司法的价值取向，法律中的许多重要价值原则往往会因人、因时、因地而被人为地抛弃或篡改。现代司法则是具有民主特质的司法，司法不再是少数统治者的意志工具，而是人民据以制衡权力和保护权利的利剑。社会主义司法应当是具有法治功能的司法。其次，司法权具有社会权力的属性。[5]司法权是一种特殊的权力，它间架于国家权力与社会权力之间。司法权具有被动性，其启动需要社会力量的参加（起诉），而不像行政权具有主动性。特别是，司法权可以在公民权利与国家权力之间做裁决，体现了公民对国家权力的控制。司法权源自国家与社会的对立中，她总是站在社会一边控制国家。[6]
      因此，现代司法权体现法治的内涵，兼具国家权力与社会权力的品质。现代司法的功能必须体现司法权的法治精神。司法法治功能在层次上具有微观功能和宏观功能两种表象。作为微观意义功能，司法对权力的制约、调控，对权利的保障、协调实现于个案中，服从于司法被动性特征。作为宏观意义功能，司法行为的被动性特征已消失在司法通过大量个案积累的实现对整个社会的推动、影响之中。宏观功能是将司法放在国家、社会发展的历史角度去定位的整体功能。如有人指出的：“司法还有一个宏观职能，即通过审判维护国家秩序，促进经济社会发展。任何一个国家的司法机关在行使审判权时，都是以一定时期的司法政策即通过行使司法权调控社会关系所欲实现的目标为导向的，这一目标或来自于执政党特定时期的中心工作，或来自于审判机关对特定社会问题的关注程度。尽管不同国家的司法机关以不同的方式来贯彻各自的司法政策，但是，在通过审判权处理社会纠纷的同时，通过司法判决影响、推动社会纠纷中所反映出来的亟待解决的共性社会问题方面是相通的。”[7]
      （二）解决纠纷是司法的基本功能
      司法的最初功能在于裁判案件。[8]司法职能主要是判定性的，即裁决争端。社会发展史表明，司法作为一种纠纷解决机制，自人类诞生以来就与人类社会相伴。在最初级的政治社会中，当时的社会结构尚没有分化，作为原始部落的首领，同时肩负行政管理和司法裁判两个职能，既是社会事务的管理者又是社会纠纷的裁决者。在部落首领解决纠纷的过程中，由于长期面对相同或者相似的社会纠纷，一系列程序、程式或步骤因日积月累形成并固定下来，成为一种长期遵循和适用的样式，此即为现在我们所说的诉讼法或者程序法。在当时人类人智初开，尚不知权利、义务等为何物时，司法作为社会纠纷的一种解决机制已经应运而生。梁治平指出，纠纷解决的着眼点并不是确定或维护什么人的权利，而是要辨明善恶、平息纷争、重新恢复理想的和谐：一种按照道德原则组织起来的秩序。[9]
      近代资产阶级革命胜利后，资产阶级启蒙思想家提倡的分权制衡思想得以运用于政治实践，行政和司法合二为一的局面被打破，取而代之的是三权分立的格局。司法分立于立法、行政具有独立的品格，司法权至高无上，其在解决社会纠纷方面的功能就更加强大和突出。尤其是在英美国家甚至在一部分大陆法系国家，无论是刑事诉讼或是民事诉讼，理论上和实践上都认为司法的基本功能莫过于解决社会纠纷，化解社会冲突和社会矛盾，只是这两种社会纠纷的参与主体、性质和强度不同而已。
      我国虽不是三权分立的国家，但司法所具有的实现社会公正的最后一道防线的功能，随着我国法治化进程的推进也在逐渐加强。从司法权存在的本来目的来看，其功能就是以权威的方式解决那些业已发生的利益争端并使得各项法律通过具体案件得到实施。[10]法院作为一个纠纷解决中心而存在。当纠纷通过其他途径得不到解决的时候，人们可以将其诉诸司法程序。事实上，随着社会的发展，在现代，除了一些极端敏感的政治和外交纠纷外，司法已经囊括了那些最迫切需要解决的具体纠纷。而在大洋彼岸人们早已开始热衷于讨论：除了思想，没有任何行为能有充足的理由来拒绝司法的审查，即使是传统上认为司法不宜涉足的外交和国防事务。这种现象出现的原因主要是：第一，司法以国家强制力为后盾，以制度安排的方式，设定法院裁决形式的优先权、有效性，从而使其具有其他机构所不具有的权威性，特别是最终解决纠纷的权威；第二，司法形成了一整套相对比较独立的制度和公正的程序，如果不考虑效率，则更具有公正性；第三，司法机关作为专门的解决纠纷的机构，可以对所有的纠纷统一解决，而不管冲突发生在何种主体之间，其他的纠纷解决方式则往往具有很大的局限性，如仲裁往往只能局限于解决涉及民事的争议；第四，司法机关作为专门解决纠纷的机构，其成员高度专业化，在解决纠纷方面具有比较稳定的处理能力。司法能够为人们所追求的公正提供一个相对公平的程序救济，也能够通过看得见的法定程序使人们感觉司法的公正性。
      （三）司法的政治功能
      传统的司法功能局限于解决私人之间所发生的社会纠纷。但随着社会的发展和司法制度的进化,司法逐步突破原来私法领域的藩篱,向规范公民与政府、公民与国家等公法领域渗透。司法权超然独立的地位的形成以及不可逾越的权威的树立为司法功能发展提供了广阔的天空,可以说,司法的社会纠纷解决功能已经在西方各国得到淋漓尽致的拓展和发挥。如美国的“水门事件”、“克林顿性丑闻案”,日本的“洛克希德案”,印度的“拉奥案”等等,这些涉及到政府首脑的案件,现代司法的功能已经变得非常强大了。从某种意义上说,现代司法向政治领域的扩张表明了未来司法发展的一个趋势。
1、          社会控制功能
      社会控制是指通过宗教、道德、法律等各种手段,对人们的行为进行安排,对社会关系进行调整,维护社会秩序,最终服务于人类利益的社会调控方式。在社会控制机制中,司法的功能在于它凭借政治上组织起来的力量和权威将抽象的法律规范转化为现实的对人们行为的控制,这种控制是对个别行为的直接控制和普遍行为的张力控制的有机结合,[11]使人们在可预测性和确定性的条件下进入现实过程,从而使他们的行为处于实际控制之中。控制功能的实质在于维护社会政治权威,作为社会控制手段的法律,通过对每个人所施加的压力迫使他维护文明社会并阻止他从事反社会行为。[12]通过司法过程，明示或暗示人们应该怎样做不应该怎样做。同时，审判中法官的一切行为都遵照一定的价值与行为准则,经由审判,这种特定的观念得以宣扬,经过反复的司法活动得以强化,从而内化于大众的内心中,引导其行为遵循主流价值观。
      2、权力制约功能
      “通过法律的社会控制”不能作“政府通过法律来控制社会”的单向理解。这种社会控制亦包括通过法律对政府的控制，它不是主体超然于外的控制而是系统主体与控制主体的合一。
      现代司法与传统司法最重要的不同在于权力制约功能。现代司法活动与历史上的司法活动相比,其重要意义不在于其纯法律功能的变化—诸如解释法律和惩戒犯罪方面的基本功能可以说是亘古未变,而在于司法与政治的关系发生了实质性的擅变。[13]这种实质性变化指的是原本主要用来对付社会和民众的法律和司法结构,现在也可以用来规约政府机关和官员的行为。

 具体而言,现代司法的权力制约功能主要以两种形式发挥：
      （1）行政诉讼。行政诉讼是典型的“公民权利与国家权力相抗衡”的形式。在现代社会中,特别是从传统的“警察国家”向“福利国家”转型之后,行政权力的扩张日趋突出。相应地,侵犯公民权利的事例更易发生。因此当行政主体和行政相对人之间的纠纷不能由双方自行解决或自行解决可能损害行政相对人权益之时,行政诉讼就应运而生。法律制度的明显趋向是费尽心力打击令人反感的对行政自由处置权专断任性的滥用。[14]
      （2）司法审查。它是法院通过司法程序来审查、裁决立法和行政机关制定的法律、法令以及行为是否违反宪法的一种权力。司法审查的理论依据是现代国家推行的宪政主义。由民选代表组成的立法机关所制定的宪法是现代社会中人们的精神图腾,具有最高法律效力,法律、法令和政府行为不得与之相抵触。而法院作为司法机关,是宪法精义的守护者,有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。[15]司法审查权是现代司法权的精髓,以至于埃尔曼认为,“司法上对法律的拒绝适用以及这种权威的程度和范围可视为司法独立程度的指示器”。[16]但由于我国未将抽象行政行为纳人司法审查的范围,使最为重要的一个行政领域缺少常规的法律监控,大大影响了对具体行政行为进行司法审查的效果。而现实中,常见的行政违法大多始于抽象行政行为。如农民负担问题,可以说大多数农民负担都是由行政机关的“规范性文件”造成的。由于未赋予这些“规范性文件”可诉性,造成了农民大量上访。在我国,上访系统所受到的社会压力与司法功能的状态发挥存在着一种显而易见的反向关系,它具有“问题上交”的特点,一旦基层行政、司法功能不到位,便会出现大量的上访现象。而由于法院还承担着行政监控的职能,其功能的正常发挥必将减缓大量的利益表达进人上访系统。这些长期困扰的问题表明,我们的制度安排存在着某些缺陷。因此,从现实的需求和法治国家建设的目标来看,逐步将抽象行政行为纳人司法审查的范围应是司法改革的趋向。教师论文发表
      3、公共政策制定功能
      所谓公共决策，在本质上属于解决社会、政治、经济问题的政府行为，反映决策者认为可以用来取得预期结果的手段。公共事务的决策往往被视为特定权威机关的专有权力。法院是否能够决策、在多大程度上决策，传统司法与现代司法的做法迥异。在传统司法制度下，解决纠纷的法官主要依据既有规范与理念来处理特定案件。定纷止争是司法固有职责。法院的角色定位于社会安全与秩序的维护者，公共决策权力独掌于最高权威者或机构手中。即使决策权力在国家机构有所分化，也主要在中央与地方以及各行政性、立法性机关之间分享，司法未能获得通过解纷参与宏观决策的权力。
      然而，从社会发展趋势看，既然权力制约确属必要，那么法院在解决各种纠纷时，对立法与行政未涉及或涉及甚少的事宜，显然不能拒绝审判。相反，基于法律与事实作出自己的判断，应是法院职责。由此，法院可以而且应当通过案件审判形成判断，参与公共事务的决策。但同时应该注意，考虑到自身特性和条件所限，高度发挥司法的决策功能也不现实。其一，司法的特性决定了法院只能是被动的、带有依赖性的决策者。法院不能主动寻找案件，因而无法主动制定政策，只能等待当事人提交案件而受邀参加，与立法、行政部门主动决策的情况不一样。其二，司法权的有限性决定了司法决策范围的有限性。法院的审判范围仅限于当事人起诉的案件，与立法或行政决策相比，司法决策的范围小得多。其三，司法权的先天弱小也要求法院在政策制定方面应审慎进行，司法只能在极其必要时才能发挥决策功能。其四，信息有限性妨碍决策功能的发挥。任何宏观决策都依赖于决策信息的全面，而司法程序的特性—法官必须中立、被动，决定了法官只能依靠当事人提供的信息。而个人能力与利益偏向都可能导致当事人提供信息不充分或不准确，这当然影响决策的准确性、及时性。其五，司法决策的影响有限。法官没有自己的执行手段，不得不仰仗社会的自觉服从和行政配合，但这在宏观决策型诉讼中却不一定都能做到。其六，现代司法的决策功能是与其法律解释行为相联系的。法官在法无明文规定时填补法律漏洞,或者在法律规定不明确或相冲突时进行创造性解释或创制新判例,其裁决已超出某一具体案件的范畴,对该纠纷所涉及的社会问题的解决思路和解决方式产生了波及效应,影响到相关领域的政策制定和执行。最后,现代司法的公共政策制定功能通常是通过消极否定式与积极肯定式两种方式得以发挥。消极否定式通过宣布一项法律、法令、政策为违法无效来干预公共政策,表明自己的政策观，积极肯定式通过解释宪法或制定法积极主动创立政策。
      三、现代司法功能的限制
      司法功能的局限一方面是由于司法本身的特点造成的，另一方面是司法制度本身建构缺陷。
      （一）司法的被动性
      司法权是一种判断权，法官运用司法权需要相关机关或者个人的起诉或应诉，没有公民、组织或者国家对于司法程序的发动，案件是不会纳入到司法的视野当中去的。所以司法所做出的反应总是对于它所裁判的案件，司法只能面对已经发生的案件而对于未发生的事情司法不会做出积极主动地反应。司法的被动性使得司法缺少应有的预见性。
      （二）司法权的弱化教师论文发表
      司法和政治的关系是十分密切的，司法从某一角度来说是为政治服务的。司法权能够有效的制约行政权和立法权的运作，但是在现实中司法权从产生到现在一直是处于比较弱小的地位，从而阻碍了司法功能的有效发挥。如在三大诉讼法中规定了司法机关向行政机关的司法建议权，但由于缺乏监督制约机制，司法建议的落实情况却缺乏监督与责任追究，导致这一权利的行使流于形式化与表面化。
      （三）司法制度建构的不完善
      司法功能的局限性一个重要的方面就是司法制度本身所存在的问题。从司法的本体方面说，司法自身的特征将必然导致司法功能的局限性，如期限制度，期限制度是司法中一项重要的制度。它的设立是为了司法的效率和经济原则，但是该制度的设立不可避免地会影响到公正的实现以及真实地发现等方面的内容。司法制度的主体是司法机关以及运用司法权的法官，司法机关的设立各国的规定有所不同；各国的法官选任机制是不同的，专业知识是可以通过量化的标准来衡量，但是法官还需要具有内在的品德素养这确实是很难评判的。如果法官的素质不符合法治和公平正义的要求，那么司法功能的局限性由于运行司法权的人的缺陷而显现出来。
      另外司法功能的局限性还与司法制度所存在的环境密切相关,司法功能的发挥需要公众对于司法产生普遍的认同。如果司法的权威没有真正地确立，人们就不会将司法看作是维护正义的最后一道防线，有了纠纷人们也不会希望通过司法的途径解决而是其他途径，这样的司法形同虚设。
      综上，对现代司法的功能应理性的认识，既要重视它的基础功能，法院不能拒绝裁判；又要认识它的本质功能，法官在“造法”过程中也非任意恣为；同时，更要加强对司法的政治功能的认知。然而，实践中，司法并不能解决所有的社会纠纷，将它的解纷功能发挥得淋漓尽致；法院也并非完全依法裁判；司法的政治功能也不能得到较大的发挥，这一方面因为司法的局限性，更重要的是任何制度的设立在现实运行中总会有或多或少的异化或错位，因为制度设立时不可能考虑所有的情况，而且多是在利益取舍中设立，加之社会是在不断发展变化中的。