论我国商事主体范围的界定

关键词: 商事主体；法律意义；界定标准；范围

内容提要: 商事主体概念及范围的确定，不仅具有理论上的意义，而且在从事经营活动的行为效力规则、权利内容规则、责任内容规则以及合同法规则的专门适用等方面具有法律实务上的意义，因而明确商主体的范围是必要的。界定商事主体范围的标准涉及到存在目的标准、行为特征标准、主体存在形态标准和素质标准四个方面。在我国应采取以行为特征标准和主体存在形态标准为主，辅之以目的标准和素质标准的模式。根据这一标准，我国商事主体的范围可以概括为，具备一定行为特征或以某种形态存在或宣称以营利为目的的组织体和具备一定行为特征且以某种形态存在的个人两种类型。
 
 
      近几年来，商法理论中对商法体系构建以及制定《商事通则》架构等问题的研究不断深入。但是，要使商法通则的制定步入实质性的进展阶段，除了要重视在必要性、体系化等方面的研究外，更要结合我国的现实情况对具体制度进行研究，而作为一部具有独立适用价值的法律的制定，如何明确地界定其主体范围，是必须要解决的问题。
      一、界定商事主体范围的法律意义
      商事主体即传统商法意义的商人。[1]“商人”在国外许多国家不仅仅是一个社会生活中的用语，同时也是一个法律术语。许多国家的立法都明确有“商人”这一概念。在大陆法系国家，不仅实行民商分立的国家在其商法典中有明确的商人的概念，而且实行民商合一的国家在立法上也有商人的用语或类似概念。例如，《瑞士债法》第934条对商人概念的规定、《俄罗斯联邦民法典》第66条关于商合伙与商业公司概念的规定等。[2]在英美法系国家，也有关于商人的概念界定，例如《美国统一商法典》第2-104条关于商人概念的界定。在我国大陆地区，除了《深圳经济特区商事条例》规定了商人的概念外，现行国家层面的法律、行政法规和大部分地方立法以及司法解释中，没有任何有关商事主体或商人的概念。“商事主体”、“商人”至今基本上还是一个学理概念。
      我国立法或司法解释中没有商事主体的概念及范围界定的规定，根本原因在于，理论上及立法中一个普遍存在的认识是，商事主体属于民事主体的特殊形态，在民商合一的体例下，界定商人与商行为的概念仅具有理论认识意义，对法律实务并无多大价值。因为在民商分立的立法体例下，有许多规则适用于商人而不适用于普通的民事主体，但在民商合一立法体例下则不存在此一问题。[3]
      首先需要指出，商事主体的概念和范围有无必要界定，并不取决于在立法体例上采取民商分立还是民商合一。作为法律要素，法律概念是指在法律上对各种事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴，法律概念是适用法律规则和原则的前提。[4]确定某些法律规则是否有必要存在的根本因素在于社会现实生活是否需要，而不是取决于立法技术问题。采取哪种立法体例是一个立法技术问题，立法技术问题并不决定某些法律规则是否有必要存在，也就不能确定相应的概念是否有必要确立。因此，有无必要在立法上明确商事主体的概念并界定其范围，并不取决于采取民商分立还是民商合一，而是取决于以下两个因素：一是能否通过商事主体这一概念抽象，把各类具有某种共同属性的主体加以涵盖；二是在现实社会生活中是否存在或有无必要明确仅适用于该类主体的一些法律规则。明确商事主体这一概念的目的是对各类从事经营活动的主体加以涵盖。通过一定的要件或标准设定，完全可以实现这一目的，这也被其他国家的立法例所证实。因此第一个要素毋庸置疑是可以具备的，至于具体范围的界定在下面讨论。更为重要的是分析第二个要素是否具备，也就是说，在我国现实生活中，在具体制度适用上，区分商事主体的法律意义有哪些。笔者认为，对我国现行法律制度的规定或者适用而言，界定商事主体在制度适用方面也具有鲜明的法律意义，并不是对法律实务无多大价值。这里仅以商事主体共同适用而不适用于非商事主体的若干规则加以分析如下：
      （一）从事经营活动的资格及行为效力规则
      在我国，理论中普遍认可并在制度上要求进行商事登记的主体不论哪一种，都有一个共同规则可以适用，即只要依法经核准登记成立后，都可以取得从事经营活动的权利，这就是商法理论中所说的商事能力。商事能力即某一主体从事经营活动的资格，包括抽象的商事能力和具体的商事能力。抽象商事能力是各种商事主体因经过商业登记而取得的经营资格，所有的商事主体的抽象商事能力是一致的。具体商事能力是各个具体商事主体在其章程中规定的并在营业执照上载明的具体经营范围或领域。各个商事主体的具体商事能力可以不同。不具备抽象商事能力，其经营活动无效。超越了具体商事能力从事经营活动，如超越部分属于国家专门许可或审批的部分，其行为无效，并受公法制裁；如超越部分不属于国家专门许可或审批的部分，其行为在私法上有效，但仍受公法制裁。[5]反之，如果不是商事主体，则没有从事经营活动的资格，如果从事商事活动，将被视为无照经营，属于违法行为，在公法上受到制裁，在私法上原则上亦不承认其效力。
      （二）权利内容规则
      与其他私法主体比较，虽然民事权利体系中的债权、物权等权利规则体系可以适用于商事主体，但是，商事主体有其特有的权利，规定这些权利具体内容的法律规则，仅仅适用于商事主体，非商事主体不予适用。
      1．营业权或经营权。即商事主体为追求商业利润，自主从事相关工作及对外业务，非依法律特别规定不受他人干涉和限制的权利。
      2．商号权。商号权在我国法律文件中表述为企业名称专用权，但即使不属于一般意义上的企业，例如个体工商户等，也可以起字号。商号权受到法律保护，但与民法规则意义上的姓名权或名称权不同。商号权的特定规则只适用于商事主体，而不适用于非商事主体。例如，商号权须经商业登记取得，商号权可以作为一项无形财产加以评估并在一定条件下转让，商号专用权的范围一般限于同行业、同地区等。从商号权的具体内容上看，其本质上是作为一种财产权加以设置的，这不仅是商事主体特有的权利，而且其内容与法律规制和一般民事主体所享有的姓名权、名称权存在根本性的差异，后者是一种人格权，不得用金钱直接评估其价值，不得转让。
      3．商业信用权。即商事主体就社会对其产品、服务、经营管理、履约能力等综合情况的评价和信赖予以保全、利用，排除他人破坏的权利。
      4．商业机会利益。即商事主体对其交易活动过程中所取得的优势可能性地位所享有的预期利益和成本利益。[6]
      5．商业秘密权。即商事主体（经营者）所合法控制并采取保密措施的、具有一定商业价值，不为他人所知的信息，包括技术信息、经营信息和管理信息。
      （三）责任内容规则
      1．社会责任。在现代社会中，以企业为代表的商事主体不仅被看作是一种私法主体，承担私法上的权利义务，同时也被看作是一种应当承担社会责任的主体，企业的社会责任已被写人我国的公司法、合伙企业法等商事组织法中，成为商事主体责任内容普遍认可的制度。但是，在私法主体中，明确要求承担社会责任的主体仅限于商事主体，其他私法主体，例如民法中的自然人，不适用承担社会责任的规则。
      2．登记义务。商事主体的要件与商业登记分别是确认商事主体资格的实质要件和程序要件。在我国，法律规定从事经营活动的主体必须经过工商登记才能确认其资格，也就是说，在实质要件上属于商事主体的组织或个人，不论哪一种都负有进行商业登记的义务。现行法律制度中有一套适用于商事主体登记的详细的规则，没有进行登记从事经营活动的，将受到制裁。而其他私法主体并不承担商业登记的责任。
      3．对消费者的责任。消费者权益保护法规定了消费者权利和经营者的责任，二者是互为对应的。只有双方分别为消费者和经营者时，才适用保护消费者权益的规则，也就是说，私法主体中只有是经营者（商事主体）才承担对消费者的特殊责任。不属于经营者的主体，有关对消费者承担责任的规则一般不予适用。
      4．不当竞争限制。在我国，主要通过反垄断法、反不正当竞争法对经营者的活动进行有限干预，赋予经营者不得从事不正当竞争等法律责任。而有关不正当竞争行为、垄断行为的禁止等法律规则，只是针对经营者即商事主体而制定的，一般并不适用于其他私法主体。
      （四）合同法规则在商人之间的特别适用
      以上是我国现行制度中商事主体普遍适用而不适用于其他主体的主要规则。除此之外，在国外立法及司法实践中，强调商人作为拥有专门经验与技能的专业人员的注意义务、对商人之间更多强调外观和信赖利益的保护、严格限制因误解而撤销合同等规则，也是在法律实务意义上有必要界定商事主体范围的依据，当为我国所借鉴。
      二、商事主体范围界定中存在的问题
      在我国，虽然“商事主体”的用语及其范围界定并没有直接在法律文件中表述，但是，实际上仍然存在商事主体与非商事主体的范围划分。依现行规定，对于各类企业及个体经营者都要求进行工商登记，其他组织或个人不进行工商登记。这样，是否被要求进行工商登记事实上成为我国区分哪些主体是商事主体、哪些主体不是商事主体的外在化标准。但问题在于，工商登记管理法规要求某一类主体进行登记而对其他主体不进行工商登记的内在标准是什么并没有明确。也就是说，工商登记法规只是确认哪些主体需要进行工商登记，人们只能从结果上推导出被要求进行工商登记的主体在制度上已被界定为商事主体的结论，并没有明确构成商事主体的要件或内在标准，这样也就没有抽象出商事主体与非商事主体界限的规则，在实践中存在某些类型的主体是否应当进行工商登记等界限不明的问题以及要求某一类主体进行工商登记而不要求另一类进行工商登记有无统一的依据标准、是否合理等问题。
      在商法理论中，倒是从认定标准的角度对商事主体的范围界定进行了分析，大多数的学者将商事主体资格标准概括为：必须实施商行为、必须以商行为为经常职业、必须以自己的名义实施商行为三个要件。[7]正如有学者所说，这三个要件其实也是传统商法理论对大陆法系国家界定商人范围标准的一种归纳。[8]可是，即使是在实行民商分立的大陆法系国家，由于商行为本身很难列举穷尽，通过商行为界定商事主体范围这种做法也存在界限不清、不确定的问题。[9]更何况在我国，商行为同样是一个存在争论的学理概念，并无立法上的界定，用持续从事商行为这一标准界定商事主体的范围，在法律实务上并无可操作性。于是，在商事主体具体范围的界定上普遍存在如下问题：
      1．在外延上没有从商事主体自身的存在形态对商事主体进行界定，而是从民事主体种类划分的思维模式出发，在自然人、合伙、法人前面分别加一“商”字，从外延上把商主体的范围确定为商自然人（商个人）、商合伙、商法人三种。其实这种套用式的界定并无多大意义。因为民事主体类型划分制度解决的是一个主体具有法人资格还是自然人资格等哪种主体资格的问题，而商事主体类型制度解决的是哪些主体应具有以自己名义从事经营活动的资格的问题，在自然人、合伙、法人前面加一“商”字，只能确定一个已经被认定为商事主体（进行商业登记）的人具备自然人资格还是法人资格还是合伙，而不能解决哪些主体应当是商自然人、哪些主体应当属于商合伙、商法人的问题，因为“商”作为限定词的内涵根本就没有确定。这就导致有关商自然人、商合伙、商法人的概念表述，要么又回到了用实施商行为去界定其标准或从进行了商业登记这一外在结果认定的方法上，仍然没有揭示其内涵；要么就是对合伙或企业法人概念的大致重复，并无独立内涵。[10]
      2．由于上述原因，在对商自然人的界定方面，对于个人的营利性活动在哪些情形下应当进行商业登记、按照商事主体对待，哪些情形下可以不进行商业登记、只作为一般民事主体对待并没有形成共识。
      3．除了直接称为企业的以外，对于那些不以企业名义出现但从事有偿性的业务活动的组织体，哪些应属于商主体、应当进行商业登记，哪些不属于商主体、无需进行商业登记，并无确定明确的标准。
      三、商事主体范围界定的标准
      由此看来，问题的关键在于明确具有可操作性的界定商事主体范围的标准。在国外，界定商事主体的标准主要有以下几种：法国商法典采取实质主义标准，即从事商法典规定的商行为的主体是商人。[11]德国商法典采取二元标准，一是根据是否经营商事营业判断，凡需要按照商人方式从事营利事业的，属于商人。根据1998年修改后的《德国商法典》第1条的规定：商人是指经营营业的人，营业是指任何营利事业，但根据其种类和范围不要求以商人方式经营的，不在此限。按照这一规定，成为商人的标准是：从事营利性活动；根据其种类和范围需要以商人方式经营。如果具备了这两个条件，在法律上就被视为商人，商业登记仅具有宣示效力。[12]根据《德国商法典》第2条的规定，如果不属于第1条第2款规定的根据其种类和范围需要以商人方式经营的营利事业，若经营者的商号已经进行了商业登记，该营利事业视为商人方式经营的营业。经营者有权选择通过商事登记成为商人，但没有此种义务。农业、林业经营者不属于商人，但根据其种类和范围需要以商人方式经营的，可以选择商事登记成为商人。在此情形，商事登记具有创设商事主体的效力。[13]二是根据组织体本身的法律形式判断，只要组织体本身是资合公司形式，不论其是否从事商事经营活动，都属于商人，至于人合性质的无限公司、合伙等，只有其目的是与商事营业有关时，才属于商人。[14]日本商法典的界定标准是：以自己的名义从事商法典规定的商行为为业的，是固有商人；不从事商行为，但根据公司编设立的营利性社团为拟制商人，包括店铺、采矿企业、民事公可。[15]与大陆法系国家不同，美国统一商法典则以对商业领域专业人士或是业内人士的定义的素质标准界定。根据第2-104条的定义，“商人”是指经营某种货物的人，或者其职业表明他对交易所涉及的惯例或者货物具有专门知识或者技能的人，或者他因雇佣其职业表明具有专门知识或技能的代理人、经纪人或其他中间人而被视为具有此种专门知识或者技能的人。[16]这样界定的目的是，假定某一特定领域内的专业人员之间的交易要求特殊和明确的规则，这些规则不得适用于偶然的或无经验的买方或卖方，并且明确规定那些必要时可适用于“商人之间”和可对“商人”适用的规则。
      从上述国家的规定看，界定商事主体范围的标准主要涉及行为特征、主体存在形态、目的、知识和技能素质等四个方面。以下围绕这四个方面分析对我国商事主体范围的界定具有实务应用意义的标准。
      （一）目的标准
      众所周知，商事主体的存在目的是营利。这也是商事主体与非商事主体最基本的区别。把存在目的是营利作为标准界定商主体在理论上是能够成立的，对于组织体而言，可以根据其存在目的划分为营利性组织与非营利组织。然而，直接以目的为标准并不具有明确的实务意义。因为，目的是人们的主观意思范畴，一个主体的目的是什么，必须通过其行为展现才能被人们认识，目的是什么，最终还有赖于对其行为的判断，目的标准离不开行为内容标准。因此“以营利为目的，而存在”固然是商事主体的特征，但并不能作为判断一个法律主体是否应属于商事主体的直接标准。再者，对于自然人而言，其存在本身就是目的，而具体目的在不同情形又是多元的，不能用是否以营利为存在目的而界定其是否属于商事主体。不过，目的标准并非毫无意义，对于那些已经以某种文件形式公开宣称其以营利为宗旨或目的的组织体，可以根据这一标准确认其属于商事主体。
      （二）行为特征标准
      从前面的介绍可以看出，商事立法不论是采取客观主义的国家，还是采取主观主义的国家，界定商事主体都离不开根据行为特征确立标准，只不过有的同时采取其他标准罢了。例如，法国商法典完全根据行为内容是否属于商行为判断是否属于商人，德国商法典以是否从事营利性事业作为界定商人的标准，只是同时对需要采取的行为方式做出要求，即根据其营业种类和范围需要以商人方式进行。但是，大陆法系国家以行为为标准的巨大缺陷在于，商法典列举的商行为固然具体，但过于僵化，随着商业实践的发展，法典所规定的商行为的范围显得越来越狭窄，而法律又无法列举穷尽，从而使法律适用存在混乱，这也是不得不以其他标准去界定商事主体的原因所在。可是，用其他标准去界定商事主体毕竟不能完全代替行为内容标准。前面说过，商事主体的存在目的是营利，而存在目的为营利的必要条件是行为内容或目的的营利性，并且行为特征标准不论是对于组织体还是自然人都具有普遍适用性。所以，用行为特征标准去界定商事主体仍然应当是一个一般的标准，关键在于如何确定具体的标准。首先应当排除列举行为种类式的方法，理由不再重复。比较好的一种选择是采取概括并明确要件的方式，因为仅有概括虽然有弹性，但不够具体明确。从我国现实生活中已经使用习惯的用语这一角度考虑，界定商事主体的行为内容标准可以概括为：从事经营活动。经营活动是一种营利性活动，但并非所有的营利性行为都属于经营活动，“经营活动”这一用语本身除了行为内容的营利性以外还包括了行为方式的要求。不过，仅有这一概括并不具有实际意义，还必须对何为经营活动加以明确的要件规定。笔者认为，经营活动作为一种营利性活动，应当具备以下几个要件：
      1．行为的有偿性。营利性活动必须以有偿为前提，这一点无需讨论。
      2．行为的大量性或经常性。即并非偶尔从事的有偿活动，而是经常实施的行为，存在不确定的潜在的交易相对方。之所以把大量的、经常性有偿活动作为要件之一，是因为，在客观上是否需要商法规则的专门规制，最重要的标准不是利润额的多少和从业人员的多少，而是营业交易的真实数量和种类，因为高利润在一次简单生意中就可能实现，而从业人员在某些经营领域的企业中往往是很少的。
      3．有偿活动利润归投资人或其成员分配。这是区分商事主体与非营利组织的重要标准。非营利组织具有非营利性、民间性、自治性等属性。[17]如何理解非营利组织的“非营利性”，认为非营利组织不能够从事有偿业务活动，是对非营利组织中“非营利性”属性的误解。因为营利组织是出资人为了利润而组建的组织体，该组织体从事经营活动，所获得的利润最终归属于出资人，这样出资人可以投入有限的资本，获得比投人资本多的经济利益。营利性组织的最根本的性质是—出资人获取利润的工具。如果不允许营利性组织向出资人分配利润，就失去了其存在价值。非营利组织虽然也需要设立人或成员或其他人提供一定数量的财产，但人们提供财产设立非营利组织的目的并不是为了通过该组织的活动获取经济利益。这一特征决定了非营利组织的出资者、管理者不得以任何形式分配组织的利润。但就某些非营利组织而言，是以商品或者服务的价款为主要的收入来源，从而达到其服务某一领域或公共领域的非营利目的。因此，非营利组织与营利组织的本质区别并不是能不能进行赚取利润的活动，而是能不能将赚取的利润对组织成员进行分配。也就是说，非营利组织“非营利性”的核心涵义是设立人设立该组织目的的非营利性。“非营利性”的具体衡量指标有三点：第一，组织的宗旨不以营利为目的；第二，组织的利润不能用于成员间的分配和分红；第三，组织的资产不能以任何形式转变为私人财产。因此，非营利性是针对其存在目的，而不是其存在过程中的行为而言的，强调组织体设立和存在的非营利目的，不等于组织体不能进行经营性活动。相反，某些以非营利组织的名义设立的机构不仅从事经营活动，而且其利润还向其创办者分配，这也同样应当视为商主体。
      4．行为的显示性。即有偿性的活动不仅是大量的，而且是对外显示的，即以某种方式显示出其面对不特定的人从事有偿活动。这是区分经营活动与自身交易的标准。例如，一个股民经常委托券商买卖股票，其行为特征符合以上三点，但不具有行为显示性。把显示性作为经营活动要件的原因在于，对第三人而言，无法预先得知非显示性获利活动的实施者从事经营活动，从而无法作为经营主体对待。
      有关行为内容标准方面还需要讨论的问题是商人界定的消极标准，主要涉及到两个具体问题。
      一是从事符合以上条件行为的某些职业或行业从业者，是否应当被排除在商事主体范围之外，例如自由职业者。在大陆法系国家自由职业不属于营业，自由职业者被排除在商人范围之外，包括律师、公证人、审计师、医生、建筑师、画家、翻译人、个体教师等，因此律师事务所、联合开业的医生、建筑师事务所等不能依据商事合伙的方式组织。而英美法系国家对“营利性商业”理解较宽，将律师业、会计事务、股票经纪、专利代理、不动产代理、保险统计等都包括在合伙内。[18]大陆法系国家将自由职业者排除在商人之外的理由是人为行为内容或成果与人身有关。英美法系主要从这些职业同样具有营业特征认为自由职业者也可以属于商人。尽管在我国目前没有要求某些反复从事有偿获利活动的自由职业进行商业登记，但笔者认为，将符合上述四个要件的自由职业排除在“经营活动”范围之外是没有必要的，界定商事主体无需排除自由职业者。因为，在大陆法系国家，为什么将这些职业排除在营业观念之外，从客观目的论上很难解释，需要从历史原因上去解释。[19]事实上人们很难明确界定自由职业者和从事营业的个体非自由职业者的界限，例如，医生是自由职业者，那么按摩师是不是自由职业者？建筑师事务所不是商事主体，那么企业策划事务所为什么就应当是商事主体？等等。再者，将是否与人身有关作为判断是否属于经营活动的标准是不符合现代社会的经济发展现实的。在现代社会，随着专业分工的细化，大多数的经营活动领域都需要具有专门知识和经验的人从事，例如电脑维修、网络设计等，这和建筑设计、财务咨询、审计、法律服务一样，都与一定的人身个性特征有关，如果按照人身性标准把相关职业排除在商事经营领域之外，将把相当多的经营活动排除出去，这是与社会现实生活相背离的。
      二是从事或准备从事虽然符合上述条件但法律禁止的经营活动的人，是否应当被界定为商事主体。在德国商法中，公法上是否允许不成为适用商法典的前提条件。[20]笔者认为，此处涉及到商事登记的效力问题。在德国，商事登记只对任意商人（小规模经营者和农林业企业）具有设权效力，对于其他商事主体仅具有宣示效力，也就是说，商事主体资格的取得不依赖于商事登记程序，只要满足了实际从事经营活动或实际成立公司形式的条件即可。因此，从事违法的经营活动，也可能符合商法典所规定的营业的要件而被认为属于商人、适用商法典。但是，在我国，商事登记对于商事主体资格的取得具有创设效力，[21]本文讨论的界定标准所解决的问题是，从事或准备从事何种活动的主体应属于商事主体而须进行商事登记取得相应经营资格，并享受相应权利；哪些情形的有偿性活动其行为人不必经过商事登记即可实施，相应地也不享有登记后的商事主体的特定权利。这里并不意味着只要其行为特征符合上述标准即使未经商事登记也可经营。如果是在经过登记取得商事主体资格后从事违法活动，必然是与登记时申报的内容相违背的，这与商事主体的界定无关。如果是在商事登记前从事经营活动，则原则上都是法律所不允许的，未经登记前商事主体资格是不被法律承认的，如果客观上实施了法律禁止但符合上述标准的经营活动，也不会被允许进行商事登记，不可能成为商事主体。
      （三）主体存在形态标准
      从行为内容标准基本可以解决大部分商事主体的界定问题，特别是以组织体形态存在的商事主体。但是，在我国存在大量的个人从事经营的情况，其形态复杂，有的以个体户的形式出现，还有的是流动性的摊贩、维修、保洁等人员，以及直销人员、农户等。上述主体从事营利性活动时如符合前面所说的行为要件标准，是否确认其属于商事主体，应当具体分析。界定商事主体的目的是使其适用相关的规则，从而实现商法价值目标，并不意味着不是商事主体就不能通过某种活动获取财产利益。个人反复从事有偿获利活动是否应纳入商主体的范畴取决于其在社会经济生活中所起的本质作用。民法的本质是人法，其基本目标和价值取向在于对人的私权的维护。商法从产生时起，就是为了实现商业利益的需要，除此无他。社会发展到现代，商法的这一本质更加明显，商事主体的设定和保护，并不是对其生存命运的关怀，而是为了实现利润，为财富的增长提供有效的制度安排。个人从事获利活动时的情形各有不同，若基本功能是人们谋生的手段，而非财富的增长或投资利润，[22]那么就应确认为民事主体，仅用民事规范调整就可以，从民事权利保护的角度体现对其私权的维护和关注，没有必要附加商法的权利和责任。如果个人的反复多次的营利活动已经和其生存就业需要没有直接关系，主要功能在于获取投资利润本身，实现财富增值，那么就有必要确认为商事主体，通过商事主体特有的权利义务规则的调整，促进其目的的实现。确定个人从事营利性活动的主要功能是什么，从行为的有偿性、反复多次、获利归行为人所有、对外显示性等行为特征都无法区分，必须通过其自身存在形态去判断其是以何种角色出现，因此，对于个人从事营利活动时是否应当归于商事主体的范畴，除了考察行为特征标准外，还必须考虑主体存在形态的特定标准。
      有学者认为，我国商事主体的范围应限于企业形态，具备企业要素，非企业形态的个体经营者不必列为商事主体。[23]这一主张反映了现代商事主体主要是以企业形态存在这一事实，确有一定道理，也便于操作，笔者也曾持上述观点。[24]但是，在我国不仅存在大量的、规模形态不同的个体工商户（截止到2007年个体工商户的数量达到2741.53万户[25]），还有大量没有纳入工商登记的个体经营者，这些从事营利活动的个人与人们一般观念上的企业还不完全一样，完全排除其成为商事主体或者一律都视为企业都不符合我国现实情形。笔者在此主张，个人从事营利性活动，除了行为特征符合前面所说的要件外，还需要在主体存在形态上具备以下两个条件：一个字号；相对确定的场所。因为无字号则在经营活动中完全体现的是自然人角色，“商人的个别交易行为与他本人的其他交易行为之间，仍然有着不可分割的关联，他所有的交易行为共同构成其‘商务’，这个相对于他本人愈来愈独立的整体以一个特殊的名称—商号而存在，并以此名义与它的常设人分离”。[26]若无固定场所则其营利活动与其个人或家庭的其他活动在事实上或外在显示上无法区分，而且从现实情况考虑，既无字号、又无场所的个人经营者，基本上都是将此作为谋生、就业的手段，谈不上追逐利润的程度，一旦发展到实现财富增值、追逐利润的程度，也就需要用特定的字号、确定的场所进行了。另外，只要以企业名义或形态出现，当然应视为商主体，不论其行为内容。