浅析外资非正常退出

摘要：鉴于近年来出现的大量外资撤逃现象，本文拟在此环境下分析外资的非正常退出行为。通过对外资及外资非正常退出的界定，分析外资非正常退出的原因，进而探析对外资非正常退出的法律规制及预防措施。我们应正视我国外资退出法律规制方面存在的缺陷，完善法律制度，引导外资的正常退出，避免外资的非正常退出引发各种社会问题。
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　　截止2008年底，中国实有外商投资企业43.49万户，投资总额2.32万亿美元，外商投资对于中国经济的发展起着非常积极的推动作用。但商务部发布的数据显示，2009年1-12月，全国新批设立外商投资企业23435家，同比下降14.83%；实际使用外资金额900.33亿美元，同比下降2.56%。可以看出，自经济危机发生以来，新增外商投资企业的数目出现明显下滑。另外，近年来也出现了外资企业撤离中国市场的情况，其中以青岛的韩资企业“半夜逃跑”以及广东东莞企业港商欠薪逃匿事件最为严重，数据显示：2000年至2007年，共有8344家韩国企业在青岛投资，其中2.5%的企业（206家）已经非正常撤离。2003年之前没有出现过非正常撤离现象，2003年则发生了21起撤离，此后开始逐年增加，2004年有25家，2005年有30家，2006年有43家，尤以2007年的情况最为严重，非正常撤离的企业多达87家，占撤离企业总数的42.2%。涉及工人2.6万人，拖欠工资1.6亿元人民币，拖欠银行贷款近7亿元。广东东莞市2008年1-10月发生企业欠薪逃匿事件561宗,仅10月份就达107宗·2009年1－2月也有271家外商投资企业关停和搬迁，其中关闭企业200家，搬迁企业22家、转型企业29家、停产企业20家。
　　我国现在正处于经济发展的高峰阶段，外资的进入与退出都会或多或少的影响着中国经济的发展。我们应对外资投资下降和外资撤离的现象予以高度重视。鉴于外资的非正常撤离所带来的消极影响较大，本文章着重对外资的非正常退出进行分析。
　　一、对外资及外资非正常退出的界定
　　（一）外资的概念
　　虽然我国法律没有给外资下一个明确的定义，但结合我国的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外商投资企业法》这三部法律可以得出，外资即外商投资企业，是指依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内设立的，由中国投资者和外国投资者共同投资或者仅由外国投资者投资的企业。其所称的中国投资者包括中国的公司、企业或者其他经济组织，外国投资者包括外国的公司、企业和其他经济组织或者个人。
　　（二）对外资非正常退出的界定
　　从理论上讲，整个外资法律制度可以分为准入、经营、退出三大部分。[1]外资准入制度是指外国投资能进入一国哪些领域，具备什么条件以什么方式进入这些领域，以及在什么程度上进入这些领域的一系列具体制度。外资准入体现了国家对特定市场领域(项目、部门、行业、产业)是否对外国投资者开放、开放的限制和条件等的管制。[2]外资经营制度是指外资企业在东道国境内的设立、投资和生产经营管理以及变更和终止等相关事项都要依照东道国的相关法律制度进行。外资退出是指境外投资者（境外的法人、自然人或其他组织)由于某些原因，通过一定的方式，撤出在东道国的全部或部分资本，终止或减少其在东道国境内的生产经营活动。
　　外资进入东道国（即资本输入国）并运营一段时间后，投资者可能出于商业性的考虑而主动将投资（包括投资收益等）部分或者全部转移出东道国；也可能因为东道国采取征收（expropriation）、国有化（nationalization）或相当于征收和国有化的措施，致使在东道国的投资无法经营或者投资利益受到实质性的减损，而被动地将投资（包括投资收益）部分或者全部转移出东道国。前者可视为外资主动性退出；而后者可视为外资被动性退出。[3]
　　笔者认为，根据外资企业是否履行在我国的纳税和清算义务，可以将主动性外资退出行为分为“正常撤离”的外资退出行为和“非正常撤离”的外资退出行为。外资企业基于种种原因，在履行了债权人的债权、支付了工人工资、完成了纳税义务等东道国的相关义务后，将投资部分或全部转移出东道国，如东莞和深圳成为了外资正常退出的“重灾区”。2008年12月20日商务部网站公布由商务部、外交部、公安部、司法部联合印发《外资非正常撤离中方跨国追究与诉讼工作指引》中未对“非正常撤离”的外资退出做出明确的定义，但结合其规定的内容来看，“非正常撤离”的外资退出是指外资企业在没有按照东道国的相关法律规定履行相关的法律程序、承担相应法律义务的基础上，擅自变更或抽回资金，结束其在东道国的生产经营行为。可以看出，“非正常撤离的”外资退出是主动性退出。
　　外资的退出特别是“非正常撤离”的外资退出给中国经济的稳定造成了很大的冲击，拖欠员工工资问题，失业人员的安置问题，银行贷款拖欠问题等都严重影响了我国的安定性。
　　二、外资非正常退出的原因分析
　　（一）外资选择退出的原因
　　1、国际因素
　　（1）世界经济形势的变化
　　外资退出现象的出现由来已久，并不是在金融危机下才出现的，而美国次贷危机引起的全球金融风暴对中国总体经济的发展产生了较大的影响，更影响了外商投资者的投资信心，出现大批外资企业撤离中国市场的现象就不奇怪了。金融危机带来的全世界投资萎靡不振，消费者预期消费大幅下降和经济走势不好，一些外资无力承受就选择了外资的撤离。
　　（2）周边环境的变化
　　我国虽然一直致力于改善投资环境吸引外资，但是周边国家也同样做着努力。周边发展中国家纷纷出台优惠引资条件，改善投资环境，竞争力逐步提高，吸引了一部分本来在我国投资的外商。资本天生就是逐利的，所以外商就会将资本撤出我国市场，而把它放到能带来更高利润的地方。
　　2、国内市场成本的变化
　　资本的本性是追逐利润，当如今中国市场的成本发生变动并进而侵蚀到外企的利润时，外资的最先选择就是撤离。
　　（1）税收成本的增加
　　2006年9月中国调整了部分出口商品的出口退税率,增补了加工贸易禁止类商品目录；2007年1月1日起中国开始对外资企业征收城镇土地使用税；2008年1月开始实施的“两税合并”将内、外资企业的所得税税率统一调整为25%后,外资较以前的税率水平有了一定程度的提高。这些优惠政策的调整比较集中,而且此类调整仍将继续使得部分外资企业难以适应。[4]
　　（2）劳动力成本增加
　　从2008年1月1日开始施行的《劳动合同法》，对企业的生产成本产生的很大影响。主要包括：(1)企业为职工解决了部分社保、医疗等保障性保险金的缴纳，对每名职工平均支出增加约120元，并且这部分资金并不是从原有工资中扣除，而是企业新增支出；(2)按新法要求对节假日加班进行了经济补偿，这部分支出因企业生产安排和当月节假日的多少而不同。[5]这样就加大了企业合法用工的成本。由于在华外资企业大多是加工企业，其新增劳动力成本大约都在50﹪左右。
　　（3）人民币升值
汇率对海外投资有重要影响。自2005年中国实行浮动汇率制度以来，人民币对美元汇率屡创新高。人民币的升值使外资企业对华投资成本增大，导致其利润缩水。并且长期来看人民币升值的大趋势不会改变，这使得一些本来利润就很低的企业不能承受只能选择退出中国市场。
　　（4）环境成本上升
　　随着我国资源与环境问题越来越严重，所以我国推出了各种环境保护措施和政策，环保要求、绿色GDP成为考核企业的重要指标，这毫无疑问提升了企业在环境上的成本，原来在我国投资的一些污染严重的企业被迫停产甚至关闭。
　　（二）外资选择非正常方式退出的原因
　　外资的正常退出是履行法律程序的合法的退出，外商之所以选择非正常的途径退出，笔者认为最主要的最主要的原因在于我国的制度问题和外国投资者自己的问题。
　　1、我国的制度问题
　　（1）外资退出法律程序复杂
　　我国一定程度上在吸引外资方面比较完善，但在外企撤资方面做的很不够，程序非常复杂。外资企业如果按照正常程序清算撤离，若资大于债，需65日到130日，若资小于债，则需135日到165日之间不等。[6]这对外资企业来说时间成本很高。并且，对于经营期限未满十年的企业,撤离前还必须返还当初进入时接受过的各种优惠。另外，有些地方政府部门为了抑制外资的撤离还增加退出程序，变相的增加了外资撤离的难度。可见，外企撤资的手续拖沓而复杂，这些使得很多外资企业选择了非法撤离。
　　（2）我国对外资的监管不到位
　　我国为了吸引外资，在引资的时候往往把门槛放的很低，给一些不法之商可乘之机。一方面，首先，政府为了引进外资，给予外企过多的优惠政策；其次，过度的外资情结严重干扰了执法部门工作。地方政府的对外商的关心被一些不良外商所利用，这些外企因此拖欠了大量税费，而有些官员干涉执法，帮外企拖欠税费，也给这些外资的非正常撤离创造了有利条件。 另一方面，由于疏于监管，外资非正常撤离十分便利。从恶意贷款到外资的非正常撤离都有一个准备过程。但过度的外资情结，让地方政府忽视或放弃了对外资的监管。
　　2、自身的问题
　　我国外资管理制度的缺陷不能成为外企非法撤资的理由，其根本原因还在于外国投资者本身的
问题。其一，清算程序是要耗费一定的时间和费用，这是无可置疑的，在其他国家也一样，外企怠于履行清算义务并不在于中国的清算程序的繁琐，而是由于原公司已经失去了利用价值。其二，有些企业之所以选择非法撤离就是想借此逃避银行贷款和工人工资，这是恶意的逃避债务，一方面给我国的银行和劳动者造成了重大损失，应一方面也给外资企业本身的形象造成了巨大伤害。前述的国际因素和国内因素则加剧了外国投资者这些自身的问题，诱发了外资的大规模非正常撤离。
　　三、我国对外资非正常退出的法律规制及建议
　　（一）对外资非正常退出的法律规制
　　1、法律规制：《外资非正常撤离中方相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》
　　为妥善解决外资非正常撤离后的相关问题，消除各种消极影响，预防非正常撤离事件的再度发生，商务部、外交部、公安部、司法部联合印发制订了《外资非正常撤离中方相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》。该文件从各个方面对外资的非正常撤离进行了规定。具体内容可参见该指引，本文章不再赘述。
　　2、政府的监管
　　当前,我国监管外资企业的政府职能部门包括工商行政管理部门、商务经贸部门、外汇管理部门、环境保护部门、质量监督部门等。[7]这种监管体制存在着多头监管,机构重叠,职能交叉等问题,造成了监管职责不明,甚至功能错位,导致效率低下,甚至相互矛盾。由于这种原因,纵然有切实可行的监管政策、监管制度,在外商企业企图非法撤离时政府对外资企业的监管仍处于真空状态。另外，地方政府官员过度的外资情结，使地方政府忽视了对外资的监管。最后，在执法方面，存在着执法不严，得过且过的态度，以至于很多政策措施得不到切实有效的执行。以上这些原因都为外资企业非法撤离中国市场提供了方便。
　　面对这样一种境况，我国应该健全监管法制环境。我国和非正常撤离企业的东道国应该真诚合作，查明事实真相，依法追究当事企业的法律责任，尽快消除企业的非正常撤离带来的负面影响。最重要的是我国应该加强法制建设，使外资监管有法可依，这样那些不良的外商投资者就无法钻法律的漏洞，也能解决政府监管缺位问题。我们应该与非正常撤离企业的东道国协商制定涉及企业非正常撤离的法律法规。形成一套适应外资企业退出的统一协调、具有可操作性的法律体系,使外资企业退出有法可依。另外，要加强法律制度的落实,严格做到执法必严,违法必究,把对外资企业的监管落到实处。
　　（二）对外资非正常退出问题法律规制的建议
　　随着我国经济的发展，产业结构的优化，外资退出的现象会时有发生，但是我国并没有关于外资退出的系统的规定。我国目前的外资企业的立法实行双轨制，由此造成的外资法与《公司法》等企业组织法的矛盾无法调和。此外，三部外资基本法及实施细则之间存在大量的重叠与矛盾。笔者建议，尽早制定一部统一的外商投资企业法典，代替目前以“三资”企业法为主体的外资法群。这部统一的《外商投资企业法》应主要规定外商投资的特殊性问题，内容主要有外资准入，经营项目，组织形式，投资比例，外资的审批，对外资的管理，外汇汇出权及外汇的其他事项，外资退出，争议解决等。这样，外商对中国进行投资时，首先会对中国的外资法有一个具体的了解，完善的法律环境对外商的投资信心有很大的促进作用。另外，对外资退出有一个系统的规定，建议设立一个专门部门负责监督和帮助外资的正常退出，这样减缩了退出程序，提高了执法的效率，会在很大程度上避免非正常的外资撤离。
　　四、外资非正常退出的预防措施
　　对于外资非正常撤离问题，我国应着眼建立起包括事前控制、事中监管、事后救济在内的一整套过程性法律防范机制。首先，转变引资观念，变数量为质量，对引进外资进行严格把关，考察投资企业的资金及诚信记录，对资金状况进行严格审查。其次，建立企业债务预警与报告机制，严格执行劳工者工资保护制度，对于非正常严重拖欠职工工资的外资企业，由相关主管机关发出该企业非正常撤离预警。建立企业资产处置与转移预警与报告机制，对外资企业特别是债务状况异常的外资企业的资产处置和转移行为进行严格控制。建立外资非正常撤离的担保机制，外资主管部门确定外资企业有非正常撤离嫌疑时，可以向法院申请，要求该外资企业投资人提供必要担保，必要时可以申请法院临时查封其在中国国内的其他财产。最后，一旦外资非法撤离，我国就应该及时启动救济机制，及时行使债权，保护我国相关企业及劳动者的合法权益。如行使债权失败，就只能通过以上提到的争端解决机制解决，选择适合的方式及途径解决纠纷。
　　另外，笔者认为，还可以通过签订双边、区域及多边投资协定的方式对外资非正常退出进行预防。
　　双边投资协定是两国之间签订的国际法意义上的书面协定，其目的在于促进和保护签约国彼此之间的投资活动。传统的双边投资协定的主要内容包括八个方面：投资的范围和定义、市场准入条件、外资待遇标准、外汇转移、运营条件、国有化及征收、补偿以及争端解决机制（包括缔约国之间与投资者—东道国机制）。例如，我国与韩国2007年9月7日签署了《保护和促进投资协定》，一方面有利于推动中韩投资合作的进一步发展，另一方面也对两国的投资争端解决提供了依据。
　　区域性投资协定是指区域性国际经济组织旨在协调成员国之间的投资活动而签订的区域性多边条约。协定的内容与双边投资协定大体相当，它包括以调整成员国之间和成员国与非成员国之间的私人投资关系为主要内容的条约，如欧盟的马约，也包括以调整成员国和非成员国之间的私人投资关系为主要内容的条约等。
多边投资协定范围广，几乎涵盖世界上所有国家和地区；约束强，对参加的成员有约束力，必须遵守原则；机制有效，包括加入机制、决策机制和争端解决机制,如《华盛顿公约》、《汉城公约》和TRIMS等。根据OECD的《多边投资协定》在争端解决问题上的规定，投资者在争端发生时直接可以提交国际仲裁而无需东道国政府的同意。
　　东道国引进外资的目标是实现自身的经济社会发展。基于此目标，东道国要求通过多边投资协定实现：发挥外资的积极作用、减少外资的消极作用、发展东道国经济，即最大限度地利用外资发展本国经济，同时对外资进行规范管理。以上这些投资协定都注重保护投资者的利益，而对于如何制止投资者的不当行为，如何保护东道国及东道国合作者的利益却考虑较少。
　　所以笔者认为，随着经济的进一步发展，以及经济问题的出现，东道国在接受外资的同时应该适当考虑本国利益受损时的救济手段，在签订协定的时候就对有可能出现的争端进行商议从而达成协定，比如说外资的非正常退出给东道国造成的利益的损失如何赔偿问题，这样就在一定程度上减小了外资非法退出的可能性，从而起到预防的效果。
　　五、结语
　　外资的非正常的撤离的确给我国造成了巨大的损失，但是我们不能只从一个层面看外资非法撤离，从撤离企业类型上看，非法撤离的企业大多数是在中国丧失市场优势的劳动密集型中小企业，这些企业退出中国市场反而有利于我国优化外资结构，实现结构升级，是一种理性的回落，是相对正常的。另外，外资的退出与外资准入是相辅相成的，我们还应加强对外商投资项目的可行性审查，提高项目准入门槛，保证进入外资企业的质量。最后还要注重协调负责外资退出的各个部门的工作，降低外资退出成本，引导外资的正常退出，避免外资的非正常退出引发各种社会问题。
　　
　　参考文献：
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　　[3]梁咏.外资退出法律保障机制研究[J].行政与法.
　　[4]金南顺，陈丕方．韩资企业撤离中国的深层原因分析[J].济南大学学报(社会科学版),2009,19,(1).
　　[5]温清连.浅议新劳动合同法下的企业困境[J].法制与社会,2009,(1).
　　[6]陈锦铭,李俊,张华.青岛韩资企业撤资问题探析[M]·Foreign Capital in China,2008,(5):50.
　　[7]刘雪明，钟莉．论金融风暴下政府对濒临破产外资企业的监管对策[J].辽宁师范大学学报(社会科学版),2009,(4).